A Terceira Seção do STJ, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, negou provimento ao agravo regimental da defesa em embargos de divergência. A Seção entendeu que a falta de juntada das certidões de publicação e de julgamento dos paradigmas impede o processamento dos embargos (art. 266, § 4º, do RISTJ e art. 1.043, § 4º, do CPC/2015), aplicou a Súmula 168/STJ e afirmou que não cabe habeas corpus de ofício contra acórdão de Turma do próprio tribunal, matéria de competência do STF (art. 102, I, "i", da Constituição). (STJ · 13/12/2023.)
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Liberar 24h grátis →A defesa opôs embargos de divergência em agravo em recurso especial, sustentando a nulidade da sentença pela inversão do interrogatório e pelo uso de provas obtidas em busca domiciliar tida por ilegal. Os embargos não foram admitidos, e o agravo regimental buscava reverter essa decisão. Com as razões, a defesa juntou ementas, relatórios e votos dos paradigmas, mas não as certidões de publicação e de julgamento.
Para o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a juntada das certidões e do inteiro teor dos paradigmas é requisito formal essencial dos embargos de divergência, que não admite regularização posterior, conforme o art. 266, § 4º, do RISTJ e o art. 1.043, § 4º, do CPC/2015, com apoio no AgRg nos EDv nos EAREsp 2.331.804. Quanto à inversão do interrogatório, a divergência já não existe, porque a Terceira Seção, no REsp 1.933.759, julgado sob o rito dos repetitivos, fixou que o interrogatório é o último ato da instrução, que a inversão da ordem do art. 400 do CPP diz respeito à oitiva das testemunhas e que a nulidade se sujeita à preclusão (art. 571, I e II, do CPP) e à demonstração de prejuízo; incide, assim, a Súmula 168/STJ. A tese da busca domiciliar não foi conhecida no acórdão embargado por inovação recursal, o que inviabiliza a divergência (AgRg nos EAREsp 2.172.592). Faltou, ainda, o cotejo analítico entre os julgados (AgRg nos EREsp 2.013.585).
A Seção também afastou o habeas corpus de ofício: o relator não pode, monocraticamente, desconstituir acórdão de outra Turma, e a Seção não tem competência constitucional para conceder a ordem contra acórdão de Turma do próprio tribunal, atribuição do STF pelo art. 102, I, "i", da Constituição.
Para a advocacia criminal, o acórdão reforça que os embargos de divergência exigem, desde a interposição, as certidões dos paradigmas e o cotejo analítico, e que teses não conhecidas no acórdão embargado não sustentam a divergência.
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS CERTIDÕES DE PUBLICAÇÃO E JULGAMENTO DOS ACÓRDÃOS APONTADOS COMO PARADIGMAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO: SÚMULA 168/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR SE AMPARAR EM PROVAS ILÍCITAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR ILEGAL: TEMA NÃO CONHECIDO NO …
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS CERTIDÕES DE PUBLICAÇÃO E JULGAMENTO DOS ACÓRDÃOS APONTADOS COMO PARADIGMAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO: SÚMULA 168/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR SE AMPARAR EM PROVAS ILÍCITAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR ILEGAL: TEMA NÃO CONHECIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, POR CONSUBSTANCIAR INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE COTEJO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONTRA ATOS DOS PRÓPRIOS MEMBROS DESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF (ART. 102, INCISO I, ALÍNEA "I", DA CF). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que "A observância ao art. 266, § 4º, do RISTJ, com a juntada das certidões (de publicação e de julgamento) e apresentação do inteiro teor dos acórdãos apontados como paradigmas, é requisito formal essencial para o processamento dos embargos de divergência, que não admitem a sua regularização posterior" (AgRg nos EDv nos EAREsp n.
2.331.804/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 3/10/2023). Precedentes. Situação em que, a despeito de terem sido juntadas, com as razões dos embargos de divergência, as ementas, relatórios e votos dos julgados apontados como paradigma, a defesa não cuidou de juntar as certidões de publicação e de julgamento. Assim sendo, não foi comprovada a divergência nos termos do art. 1.043, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 e do art. 266, § 4º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
2. Ainda que assim não fosse, em relação à alegação de nulidade da sentença por inversão do interrogatório, a divergência apontada pela defesa não mais existe já que, no julgamento do Recurso Especial n.
1.933.759/PR (relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/202.), na sistemática dos recursos repetitivos, a Terceira Seção desta Corte assentou a seguinte tese: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". Referida tese se coaduna em tudo com a interpretação do tema constante no acórdão recorrido. Incide, assim, no ponto, o óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado".
3. Quanto, à alegação de nulidade por invasão de domicílio não chegou a ser conhecida no acórdão recorrido, por se tratar de indevida inovação recursal, o que impede o conhecimento da divergência apontada, pois a jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que "Consoante o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência somente são admissíveis quando os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, ou quando um deles, embora não conhecendo do recurso, tenha apreciado a controvérsia" (AgRg nos EAREsp n. 2.172.592/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 2/3/2023, DJe de 13/3/2023).
4. Mesmo que todos os obstáculos pudessem ser superados, a defesa não cuidou de efetuar o necessário cotejo analítico entre as situações fático-jurídicas examinadas no acórdão recorrido e nos julgados apontados como paradigmas. De se lembrar que "Em sede de embargos de divergência, é indispensável haver identidade ou similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e os arestos paradigmas, cabendo ao embargante demonstrar que houve interpretação divergente acerca de situações semelhantes por meio de cotejo analítico entre os julgados confrontados, nos termos dos arts. 1.043, § 4º, do Código de Processo Civil - CPC/2015 e 266, § 4º, do RISTJ, situação descumprida na hipótese" (AgRg nos EREsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).
5. A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal. Precedentes.
6. Agravo regimental desprovido.