AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. ATO REALIZADO APÓS O JULGAMENTO DO HC N. 127.900/STF. VÍCIO NÃO ALEGADO PELA DEFESA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
Agravo regimental improvido.
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. ATO REALIZADO APÓS O JULGAMENTO DO HC N. 127.900/STF. VÍCIO NÃO ALEGADO PELA DEFESA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Em recente decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 127.900/AM, julgado em 3/3/2016, ficou assentado que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do julgamento, aos procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
2. No caso, entretanto, a defesa não impugnou a ocorrência de afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa na primeira oportunidade (preclusão), bem como deixou de apontar concretamente o dano causado em razão da manutenção do interrogatório como primeiro ato da instrução, o que impede o reconhecimento da nulidade, a teor do princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP).
3. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.
4. Da leitura da sentença condenatória e do acórdão que a manteve, observa-se a robustez do acervo probatório no sentido de indicar a autoria e a materialidade delitiva, além do que a condenação, conforme esclarece o acórdão impugnado, fundamentou-se nas provas produzidas pela acusação, as quais são robustas a indicar a responsabilidade do Recorrente pelo cometimento do comércio espúrio de estupefacientes (e-STJ, fl.297). Portanto, mesmo que tivesse havido acesso indevido ao telefone celular do menor que adquiriu a droga do agravante, os autos dão conta da presença de outros elementos que atestam a autoria do delito e que se mostram suficientes a sustentar a condenação.
5. Agravo regimental improvido.