Atentado violento ao pudor · Sentença absolutória · Recurso da assistente de acusação · Condenação por maioria (2x1)

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO POR MAIORIA (2X1). DÚVIDA QUANTO AO RESULTADO DO JULGAMENTO. NOTAS TAQUIGRÁFICAS DIVERGENTES. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Não há olvidar que os direitos e garantias fundamentais, por possuírem característica essencial, não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas, razão pela qual "o devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido. Dessa forma, compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 2-8-10).

2. Daí porque, não se pode perder de vista que, ao tempo que o sistema jurídico deve promover a real efetivação dos direitos fundamentais individuais, deve, sem embargos, preservar o direito coletivo e social, equalizando, desse modo, a "balança da justiça".

3. Na concepção pós-positivista, não há tutela jurisdicional despida de viés principiológico que justifique e respalde a função desempenhada pelo magistrado. Isto é, a interferência estatal na vida do homem é possível e legítima desde que, nas hipóteses legalmente previstas, efetivem valores e fundamentos éticos que impliquem a realização do justo, do bem comum.

4. O princípio da segurança jurídica não implica, tão somente, que as decisões judiciais definitivamente tomadas tornam-se imutáveis. Diz mais, assinala, a partir do seu aspecto formal, que não pode haver qualquer hesitação ou dúvida acerca da resposta estatal advinda do devido processo legal "com a finalidade de obstar a perenização das situações de incerteza e instabilidade geradas pela violação ao direito" (REsp 999.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 18-11-10)

5. Nesse contexto, tem-se que o caso em exame não versa sobre o acerto da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da Bahia; cuida de determinar qual foi, de fato, a resposta que o Estado deu ao paciente no curso da ação penal.

6. De um lado, a tese da impetração, amparada em prova pré-constituída obtida junto ao Tribunal estadual e que, inclusive, esteou a liminar concedida, bem como a especial indignação da defesa que supera em muito o mero inconformismo próprio dos condenados; de outro, informações e documentos trazidos pela autoridade impetrada que se contrapõem aos apresentados pelo impetrante.

7. De suma importância realçar, como cediço, que o habeas corpus é ação mandamental que tem por objetivo a tutela do direito de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder e, por isso mesmo, possui cognição sumária e rito célere, razão pela qual não se admite incursão aprofundada na seara fático-probatória dos autos, exige-se que todas as provas sejam pré-constituídas, impede a contradita e afasta a possibilidade de cotejo entre provas divergentes.

8. Se é certo que o erro judicial gera conseqüências gravíssimas e irreparáveis na vida dos jurisdicionados, como indicam casos históricos do Poder Judiciário brasileiro, a recordar dos irmãos Naves (1938) e de Manoel da Motta Coqueiro, conhecido como "Fera de Macabu" (século XIX); não menos absoluto é que uma condenação não pode, por razão nenhuma, estar escorada na dúvida, seja dos fundamentos que a embasam, seja quanto ao seu conteúdo decisório.

9. Assim, no caso, em observância à competência soberana das instâncias ordinárias na cognição dos fatos e provas e, em consagração aos princípios do livre convencimento motivado, do devido processo legal, da ampla defesa e principalmente da segurança jurídica, inevitável, para o correto e legítimo deslinde da causa, sem que para tanto haja prejuízo da defesa ou mesmo da acusação, o refazimento do julgamento da apelação criminal pelo órgão colegiado competente, tornado extreme de dúvida a resposta penal apresentada pelo Estado. SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

1. O julgador não deve e não pode se deixar influenciar por interesses pessoais ou pressões político-ideológicas da sociedade, ou mesmo da mídia, para não comprometer a sua atuação como tal; outrossim, não seria razoável, nem aconselhável, que ele, no exercício de sua função judicante, se apresentasse como alienado aos fatos sociais, da vida, abstraindo-se da realidade como se fosse um ser insensível ou apático. Sua capacidade interpretativa e mesmo cognitiva ficaria reduzida, podendo comprometer a qualidade de seus julgamentos.

2. A análise, em tese, do pedido reclama, obrigatoriamente, incursão aprofundada em todo o conjunto probatório produzido tanto pelo excipiente quanto pelo excepto, com ampla possibilidade de defesa (contraditório).

3. Com efeito, sendo, como é, do excipiente o ônus de produzir a prova, ela, quando apresentada, deve ser confrontada com os argumentos do excepto, possibilitando ao julgador aferir sua concretude e poder persuasivo no contexto fático no qual foi gerada.

4. Portanto, o habeas corpus não se mostra como a via apropriada para tal exame, pois seu rito não oportuniza uma fase de instrução, impedindo o exercício do contraditório.

5. Ordem parcialmente concedida para determinar que a apelação criminal seja novamente posta em julgamento perante o órgão colegiado competente.