1º, xiii, do decreto-lei 201/67 · Emendatio libelli no recebimento da denúncia · Nulidade relativa · Preclusão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO PARCIAL DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Competente para o processamento do réu com foro por prerrogativa de função, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul recebeu a denúncia do Ministério Público Estadual, contudo, quanto ao primeiro fato, aplicou antecipadamente a emendatio libelli, adequando-o tipicamente ao art. 1º, inc. XIII, do Decreto-Lei 201/67, quanto ao segundo fato manteve a subsunção efetivada na exordial ao art. 89 da Lei 8.666/93.

2. O órgão jurisdicional não tem competência para substituir-se ao Ministério Público, titular da ação penal pública, para o fim de retificar a classificação jurídica proposta. Nesse passo, dominante o entendimento que, em regra, o momento adequado para a emendatio libelli é o da prolação da sentença, não o recebimento da denúncia, em razão da topografia do art. 383 no CPP e do entendimento que o acusado defende-se dos fatos imputados, e não da classificação que lhes atribuem. Entrementes, jurisprudência e doutrina apontam no sentido da anuência com a antecipação da emendatio libelli, nas hipóteses em que a inadequada subsunção típica macular a competência absoluta, o adequado procedimento ou restringir benefícios penais por excesso de acusação.

3. Malgrado error in procedendo do Tribunal a quo em determinar a readequação típica do primeiro fato por ocasião do recebimento da denúncia, trata-se de nulidade relativa. Como o réu não a alegou oportunamente no processo penal, e nem neste habeas corpus, inviável seu reconhecimento ex officio, haja vista a preclusão observada. Outrossim, como o réu defende-se dos fatos, não há falar em prejuízo, pois o primeiro fato narrado manteve-se inalterado, tendo sido readequada apenas a classificação típica, por conseguinte, inviabilizada, também por esse motivo, a pretensão de declaração de nulidade da decisão impugnada, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief e ao disposto no art. 563 do CPP.

4. Quanto ao segundo fato, a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar (AgRg no AREsp 324.066/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.374.278/SP, Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, DJe 24/3/2014; AgRg no REsp 1259109/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19/10/2015; HC 321.224/PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 25/06/2015; HC 305.899/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 15/04/2015).

5. O dominus litis, contrariando entendimento jurisprudencial consolidado, além da ausência de descrição adequadamente, não colacionou qualquer elemento informativo do dolo específico do prefeito em causar prejuízo à Administração Pública, bem como da sua efetiva ocorrência. Por conseguinte, diante da ausência de lastro probatório mínimo acerca dos elementos típicos exigidos jurisprudencialmente, de rigor é o trancamento parcial do processo penal, por falta de justa causa da exordial quanto ao segundo fato, porquanto omitiu circunstância essencial do fato imputado, sine qua non à qualificação jurídica do tipo penal

6. Habeas corpus conhecido e, no mérito, concedida a ordem.