Tráfico de drogas · Nulidade · Direito de presença · Audiência para oitiva de testemunha por meio de carta precatória

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DIREITO DE PRESENÇA. AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE REQUISIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE AFASTADA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. ILEGALIDADE. REGIME SAMIABERTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44. NÃO ATENDIMENTO. BENESSE NÃO RECOMENDÁVEL. ANÁLISE NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SURSIS DA PENA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA ORDEM DE OFÍCIO PARA MODIFICAR O REGIME. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, tanto assim que o STF já reafirmou, em julgamento sob o rito da repercussão geral, a jurisprudência de que não há que se falar em nulidade pela ausência de réu preso na audiência para oitiva de testemunha por carta precatória, se não manifestou expressamente intenção de participar do ato. III - O não comparecimento do acusado em audiência não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP (pas de nullitte sans grief). IV - Na espécie, verifica-se que as audiências para oitiva de testemunhas foram acompanhadas por defesa técnica (Defensor ad hoc e Defensor Público), que assinou o termo e não arguiu qualquer nulidade ao final do ato. V - O col. STF, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. O regime de cumprimento da pena deve ser estabelecido com observância do art. 33 e seus §§, do CP. VI - A Súmula n. 718 do STF determina que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". Tal enunciado é complementado pelo de n. 719 do STF, segundo o qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". VII - Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, porém havendo análise negativa de circunstância judicial (quantidade e natureza da droga), o regime adequado é o semiaberto. VIII - Avaliadas circunstâncias judiciais em desfavor do paciente - quantidade e natureza da droga, não se mostra socialmente recomendável ou autorizada a substituição da pena privativa de liberdade e tampouco o sursis. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para modificar o regime de cumprimento do fechado para o semiaberto.