Prisão em flagrante · Tráfico internacional de drogas · Violação ao contraditório e à ampla defesa · Defensoria pública intimada antes do ministério público após a publicação do acórdão da apelação

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. DEFENSORIA PÚBLICA INTIMADA ANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO PATAMAR DE 1/3. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º

11.464/2007. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM DENEGADA.

1. A alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa, decorrente do fato de, após a publicação do acórdão da apelação, a Defensoria Pública ter sido intimada antes do Ministério Público não representa a retirada de nenhuma faculdade processual da Defesa. Independentemente de quem apresentasse recurso, a outra parte poderia ofertar as suas contrarrazões imediatamente. Destaco que, no processo penal, só se declara nulidade se houver efetivo prejuízo, no caso inexistente, conforme dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa a máxima francesa ne pas de nulitté sans grief.

2. Paciente presa em flagrante delito na iminência de embarcar no vôo 185 da companhia aérea estrangeira com destino final em Praia/Cabo Verde, transportando em sua bagagem, para fins de comércio ou entrega a consumo, no exterior, o total de 2.149 gramas de cocaína, sem autorização legal ou regulamentar.

3. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.

4. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §

4.º, do art. 33, da nova Lei de Tóxicos.

5. Na hipótese, à luz do art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica tanto a fixação da pena-base acima do mínimo legal quanto a não aplicação do redutor em seu grau máximo.

6. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.

7. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei

8.072/90.

8. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.°

97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º

11.343/2006.

9. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal, tendo em vista o reconhecimento, na sentença, da intensa reprovabilidade de sua conduta, aferida a partir da quantidade e da qualidade da droga apreendida.

10. Ordem denegada.