Ausência de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia, oferecida antes da última reforma do código de processo penal · Tese que não enseja anulação do processo-crime originário · Ausência de intimação do defensor públic

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, OFERECIDA ANTES DA ÚLTIMA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESE QUE NÃO ENSEJA ANULAÇÃO DO PROCESSO-CRIME ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO PARA RESPONDER OS TERMOS DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Não há ilegalidade na falta de fundamentação do despacho que recebe a denúncia, oferecida antes da edição da Lei n.º 11.719/2008. Isso porque o "ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal não reclama, em conseqüência, qualquer fundamentação." (STF ? HC 70.763/DF, 1.ª Turma, Rel Min. CELSO DE MELLO, DJ 23/09/1994).

2. O Ministério Público, quando oferece parecer, atua na condição custus legis, e não de parte. Desta feita, não há contraditório a ser assegurado, pois a manifestação ministerial, em segundo grau de jurisdição, não pode ser qualificada como ato da parte. Explicitando: resta claro o papel de parte do Ministério Público quando atua na condição de dominus litis; de outro lado, o presentante do Parquet que atua em segundo grau e nas instâncias extraordinárias exerce o papel precípuo de fiscal da lei. Nessa condição, o Órgão Ministerial sequer está vinculado às razões ou contrarrazões oferecidas por quaisquer das partes na instância inferior. Pode, sem embargos, inclusive, veicular tese favorável ao Condenado. Esta inteligência inclusive está sedimentada, mutatis mutandis, em regra do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, em seu art. 159, § 2º, que na condição de custus legis o Ministério Público Federal "fará uso da palavra após o recorrente e o recorrido".

3. Ainda que assim não fosse, "ne pas de nulitté sans grief", ou seja, não há nulidade sem prejuízo (art. 563, CPP): deve-se demonstrar o efetivo prejuízo, não apenas o resultado desfavorável no julgamento do recurso. O simples fato de ter sido dado provimento ao recurso ministerial ou desprovido o recurso do Réu não implica, necessariamente, ter havido prejuízo à defesa, em se tratando de nulidade relativa.

4. Na hipótese, no entanto, configuram-se ofensas a regras legais que invalidam o julgamento do Tribunal a quo: há nulidade absoluta na realização do julgamento do recurso de apelação ou do recurso em sentido estrito ocorridos sem a intimação pessoal do defensor público, por flagrante desrespeito ao disposto na "LC nº 80/94, art. 44, I; art. 89, I e art. 128, I", bem assim na "LC nº 80/94, art. 128, I" e na "Lei nº 1.060/50, art. 5.º, § 5º, na redação dada pela Lei nº 7.871/89" (STF ? HC 97.797/PA, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 09/10/2009), impondo-se a decretação da nulidade do respectivo acórdão. Precedentes.

5. Ordem concedida para anular o acórdão do julgamento do recurso de apelação, garantindo-se a intimação pessoal do presentante da Defensoria Pública da data do novo julgamento.