Crime contra a ordem tributária (artigo 1º, inciso i, da lei 8.137/1990, combinado com o artigo 71 do código penal) · Apontada falta de defesa · Não veiculação de tese de autodefesa nas razões das peças apresentadas pelo advogado

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/1990, COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA FALTA DE DEFESA. NÃO VEICULAÇÃO DE TESE DE AUTODEFESA NAS RAZÕES DAS PEÇAS APRESENTADAS PELO ADVOGADO CONTRATADO PELO PACIENTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. TEMAS NÃO SUSCITADOS PELA DEFESA DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.

2. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão que deu parcial provimento ao apelo do paciente não fez qualquer menção à alegada nulidade do processo pelo fato de o seu advogado não haver veiculado nas razões das peças que apresentou a tese de autodefesa do acusado, e porque não teria ofertado resposta prévia em seu favor, até mesmo porque em momento algum do processo criminal em comento a defesa suscitou os mencionados temas, tendo sustentado, apenas e tão somente, mácula no feito porque o magistrado singular realizou audiência para inquirição de testemunha sem a presença do causídico contratado pelo réu.

3. Tais matérias deveriam ter sido, por óbvio, arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração, no ponto, por este Sodalício, sob pena de configurar-se a indevida prestação jurisdicional em supressão de instância. ALEGADA AUSÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE EM RAZÃO DO NÃO COMPARECIMENTO DE SEU DEFENSOR À AUDIÊNCIA EM QUE OUVIDA A ÚNICA TESTEMUNHA DO PROCESSO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM TESE SUPORTADO PELO ACUSADO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA.

1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

2. O caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de falta de defesa, pois, consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente viu-se assistido por causídico por ele contratado para patrocinar a sua defesa durante todo o curso do processo.

3. No caso dos autos, embora previamente intimado da data agendada para inquirição de testemunha, o advogado do paciente somente requereu o adiamento da audiência no início da tarde do dia em que ela seria realizada, motivo pelo qual o Juízo de origem indeferiu o pleito defensivo, ressaltando, outrossim, que a auditora fiscal a ser ouvida não poderia ser reinquirida a não ser no ano seguinte, o que prejudicaria o curso do feito.

4. A simples ausência do patrono do paciente à audiência de instrução não caracteriza falta de defesa, uma vez que o acusado foi devidamente assistido durante o ato por advogado dativo que atuou ativamente em seu favor, inclusive questionando a testemunha ouvida na ocasião.

5. Ademais, constata-se que o impetrante deixou de demonstrar qual teria sido o prejuízo resultante da atuação do defensor dativo no ato de inquirição da testemunha, cingindo-se a afirmar, num juízo de mera especulação, que a condenação do paciente teria decorrido da ausência do advogado por ele contratado na audiência. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO.

1. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração como personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça.

2. O prejuízo que excede o resultado normal do ilícito em tese praticado pelo agente pode servir para autorizar a elevação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pois não se pode dizer que seja inerente ao tipo, motivo pelo qual não se mostra desarrazoada a elevação da reprimenda básica do agente em decorrência das consequências do crime contra a ordem tributária supostamente por ele praticado, que causou danos ao erário em valor que já alcançava R$ 371.223,40 (trezentos e setenta e um mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta centavos) ao tempo que em julgado o recurso de apelação interposto pela defesa. PENA DE MULTA. CRITÉRIO BIFÁSICO. FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA ANTE A DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA AO PACIENTE. VALOR DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DO MONTANTE. SANÇÃO PARCIALMENTE REDIMENSIONADA.

1. É entendimento desta Corte de Justiça que "a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu" (HC 132.351/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 05/10/2009).

2. Na hipótese dos autos, diante da inidoneidade de uma das circunstâncias judiciais consideradas pelas instâncias de origem para elevar a reprimenda base imposta ao paciente, restando-lhe desfavoráveis apenas as circunstâncias do crime, mostra-se desproporcional a manutenção da pena de multa na quantidade em que inicialmente fixada, motivo pelo qual deve ser ela redimensionada.

3. No que tange à segunda fase da individualização da pena pecuniária, observa-se que o Tribunal Regional Federal, apontando elementos concretos que justificam a não aplicação do mínimo legalmente previsto, arbitrou em 1 (um) salário mínimo o valor de cada dia-multa estabelecido, razão pela qual não se constata qualquer constrangimento ilegal a ser reparado no caso concreto. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDIGITADA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A REPRIMENDA CORPORAL E A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA IMPOSTA AO PACIENTE. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO § 1º DO ARTIGO 45 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

1. Nos termos do § 1º do artigo 45 do Código Penal, a finalidade da prestação pecuniária é reparar o dano causado pela infração penal, motivo pelo qual não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade irrogada ao acusado.

2. Inexiste ilegalidade na imposição de prestação pecuniária ao paciente no valor de 1 (um) salário mínimo mensal em favor de entidade social a ser designada pelo Juízo da Execução, notadamente se for levado em consideração o valor do prejuízo causado pela conduta atribuída ao paciente.

3. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado.