Estupro de vulnerável · Conduta desclassificada para o crime de importunação sexual pelo tribunal de origem · 217-a do código penal · Tema 1.121 desta corte

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO PARA RESTABELECER A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. TEMA 1.121 DESTA CORTE. ENTENDIMENTO QUE SE APLICA AO CASO CONCRETO. IRRETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO APLICAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público foi parcialmente provido para restabelecer a condenação do réu pelo crime tipificado no art. 217-A do Código Penal - CP, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de prosseguir no julgamento do recurso de apelação defensivo, no que tange à tese subsidiária de reforma da dosimetria da pena.

2. Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem reconheceu que "o quadro probatório convence que o sentenciado recorrente cometeu dois atos de cunho sexual em dias distintos e em continuidade delitiva. O primeiro, ao segurar o menor e colocar a mão em seu pênis. O segundo ato, ao exibir seu pênis ao menor". Estando devidamente comprovada a prática da conduta pelo agravante - conforme afirmado pelo próprio acórdão recorrido -, o entendimento do Tribunal a quo afrontou diretamente a jurisprudência desta Corte, que firmou orientação no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, configura o crime de estupro de vulnerável a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, sendo inadmissível sua desclassificação para o tipo penal de importunação sexual, previsto o art. 215-A do CP. Tese firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022 - Tema 1.121.

3. No presente regimental, a defesa aduz que "o julgado do TJ, se deu antes da disponibilização do julgado deste Tema 1.121, e, portanto, não poderia retroagir a não ser que fosse em benefício do réu, como aduz a Constituição". Argumenta que o fato de existirem decisões anteriores no mesmo sentido da tese jurídica fixada seria irrelevante, pois a afetação do tema revelaria que a questão não era pacífica.

4. Tal alegação não merece prosperar. A uma, porque ""[é] pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que não há irretroatividade da mudança de interpretação jurisprudencial, dado que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe tão somente a retroatividade da lei penal mais gravosa" (AgRg no AREsp n. 2.101.085/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 5/3/2024). A duas, porque, ao contrário do aduzido pela defesa, a afetação de tema para julgamento pelo rito dos repetitivos não pressupõe necessariamente a existência de controvérsia na jurisprudência deste Sodalício. No caso, o posicionamento desta Corte acerca da matéria já estava pacificada neste sentido anteriormente ao julgamento do Tema n. 1.121 do STJ.

5. Mantida a decisão agravada que restabeleceu a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 217-A do CP.

6. Agravo regimental desprovido.