EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INTUITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO COM A MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ (RESP N. 725.534/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INTUITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO COM A MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ (RESP N. 725.534/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.
1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
2. No julgamento do HC n. 725.534/SP (DJe de 1/6/2022), pela Terceira Seção do STJ, a "tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)" (AgRg no HC n. 704.275/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).
3. Tendo a circunstância referente à quantidade de droga apreendida sido valorada na primeira fase de dosimetria pelo Tribunal de origem, não deve, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ser considerada na terceira fase de dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado, para não se incorrer em indevido bis in idem, motivo pelo qual tem incidência a Súmula n. 83/STJ.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.