Ação rescisória · Honorários advocatícios · Publicação do acórdão da rescisória durante a vigência do atual cpc · Honorários arbitrados com base na equidade, nos termos do art

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DA RESCISÓRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO ATUAL CPC. HONORÁRIOS ARBITRADOS COM BASE NA EQUIDADE, NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO CPC/2015. ANÁLISE DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se de Ação Rescisória ajuizada por Itaú Unibanco S.A. contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando rescindir capítulo do acórdão que havia condenado Itaú Unibanco S.A. em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, o que resultava na monta de R$ 14.734.719,27 (quatorze milhões, setecentos e trinta e quatro mil, setecentos e dezenove reais e vinte e sete centavos).

2. A Rescisória foi julgada parcialmente procedente para fixar os honorários advocatícios em 0,5% do valor da causa, com base na equidade (art. 20, § 4º, do CPC/1973). Em razão da parcial vitória de Itaú Unibanco S.A. na Ação Rescisória, houve condenação do INSS em honorários no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com base, também, no art. 20, § 4º, do CPC/1973.

3. O INSS interpôs Recurso Especial pedindo a majoração da verba honorária que fora reduzida na Rescisória. Itaú Unibanco S.A. também interpôs Recurso Especial, alegando que foi violado o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973, ou o art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC/2015. Aduz que são irrisórios honorários no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

4. No Voto do eminente Ministro Relator, conheceu-se dos Agravos para não conhecer do Recurso Especial de Itaú Unibanco S.A., e conhecer parcialmente do Recurso Especial do INSS para negar-lhe provimento.

5. O eminente Ministro Og Fernandes apresentou Voto-Vogal parcialmente divergente, no qual afirma que o Recurso Especial de Itaú Unibanco S.A. deve ser provido. Entende que se aplica ao caso o Código de Processo Civil de 2015, e não o de 1973, já que o acórdão que julgou a Rescisória foi proferido em 19 de maio de 2016. Assim, compreende que deve ser afastada o emprego do art. 20, § 4º, do CPC/1973 pelo Tribunal de origem, para que os honorários sejam estabelecidos com base no art. 85, § 3º, do CPC/2015. UTILIZAÇÃO DO CPC/2015 E IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE

6. Em relação ao Recurso Especial do INSS, verifica-se que averiguar eventual fixação irrisória dos honorários advocatícios encontra óbice na Súmula 7 do STJ, como bem ressaltou o eminente Ministro Relator. Nada a ser modificado, pois, nesse ponto.

7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível, excepcionalmente, deixar de aplicar o direito à espécie quando, para isso, depender de análise de matéria fática, com o retorno dos autos à origem.

8. Para utilizar o art. 85, § 3º, do CPC/2015 e já determinar os honorários advocatícios aqui no STJ, como julga o eminente Ministro Og Fernandes, deve-se levar em conta algumas circunstâncias fáticas da causa descritas nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC/2015, o que, no caso, revela-se inviável a esta Corte devido à incidência do óbice da sua Súmula 7.

9. Dessa forma, em virtude da impossibilidade de se aplicar o direito à espécie, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção dos fatos às disposições processuais incidentes do CPC/2015. Precedentes: AgInt no AREsp 548.996/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe

11.5.2018; EDcl no REsp 1.308.581/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29.3.2016; e AgRg nos EDcl no REsp 1.320.202/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14.9.2012. CONCLUSÃO

10. Com essas considerações, peço vênia para divergir em parte, tanto do eminente Ministro Francisco Falcão como do eminente Ministro Og Fernandes, de modo que voto por não conhecer do Agravo em Recurso Especial do INSS e por conhecer do Agravo em Recurso Especial de Itaú Unibanco S.A. para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários advocatícios em favor de Itaú Unibanco S.A. nos termos do Código de Processo Civil de 2015.