Contrato administrativo · Pedido de produção de prova pericial · Litigância de má-fé não configurada · Aclaratórios acolhidos com efeitos infringentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Trata-se, na origem, de ação de indenização proposta por Sesi contra Erco Construtura Ltda. e J. Malucelli Seguradora S.A.. em que pleiteada a condenação: a) da primeira ré ao pagamento de R$

2.932.475,51, relativo ao saldo devedor da execução do contrato de obras de reforma e ampliação do centro de atividades Octavio Mendes Filho, localizado na cidade de Cruzeiro; b) e da segunda ré à quantia de R$ 443.091,83, correspondente ao limite de apólice garantidora do citado acordo.

2. Em primeiro grau, o pedido foi julgado procedente para condenar as rés, solidariamente, a indenizar o autor no valor pleiteado (limitada a seguradora ao valor da apólice, corrigidos pela tabela prática do TJSP, desde o ajuizamento e com juros de mora em relação à Erco, quanto ao total pleiteado, de 1% ao mês, a contar da citação e, com relação à seguradora, desde o início de vigência, em

16.10.2014, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da notificação da seguradora, em 10.8.2015. As rés foram condenadas ao pagamento das despesas e honorários, arbitrados em 10% do valor da causa. Foi reconhecida, ainda, a litigância de má fé da seguradora, condenada a pagar multa processual de 9% do valor da causa e a indenizar o autor em 10% do valor da causa.

3. A Apelação da ora recorrente não foi provida pelo Tribunal e, neste grau, foi mantida a decisão da origem pela inadmissão do Recurso Especial, pronunciamento contra o qual a embargante apresenta os Aclaratórios, apontando omissão no que tange à condenação pela litigância ímproba e base de cálculo dos honorários advocatícios.

4. O aresto embargado, de fato, deixou de analisar os argumentos relativos à impossibilidade de presunção da má-fé das partes nos atos praticados no processo, bem como o de que o mero exercício do direito de defesa não é suficiente para configurar litigância abusiva.

5. Como é sabido, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF/88), não configura litigância de má-fé, salvo se demonstrada a intenção da parte de obstruir o trâmite regular do processo (dolo e/ou culpa grave), a configurar conduta desleal por abuso de direito.

6. No caso em exame, com base na revaloração dos fatos afirmados no acórdão da origem, é possível dizer que o simples pleito para produção de prova pericial -, não realizada, aliás -, não implica, necessariamente, abuso do direito de defesa suficiente para configuração da litigância de má-fé, não podendo ser presumida a atitude maliciosa da parte recorrente.

7. Deve ser provido o Agravo Interno para prover parcialmente o Recurso Especial, apenas com o fito de afastar a imposição da aludida multa e indenização correspondente.

8. No mais, não há omissão quanto à base de cálculo dos honorários de sucumbência fixados em desfavor da embargante, e nem quanto a seu pleito para que tal verba seja calculada, apenas, sobre o valor da apólice, e não sobre todo o valor da causa. Tais matérias não foram veiculadas nas razões de Apelação (fls. 476/514, e-STJ) e tampouco nos respectivos Embargos de Declaração (fls. 573/485, e-STJ), mas somente em Recurso Especial, configurando indevida inovação recursal que, em vista da preclusão, não pode ser apreciada neste grau.

9. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao Agravo Interno, a fim de prover parcialmente o Recurso Especial, de modo a afastar a imposição da multa por litigância de má-fé e a indenização daí decorrente.