Decisão de admissibilidade · 182 do stj · Causa de diminuição de pena do art · 33, § 4º, da lei n

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/4. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ADCS 43, 44 e 54. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).

2. Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão recorrido no que tange à dosimetria penal e à execução provisória das penas, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para readequá-las.

3. Na hipótese, as penas-base dos agravantes foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade de entorpecentes (181,8 g de maconha e 1,22 g de cocaína). Todavia, o mesmo fundamento foi utilizado para reduzir as penas em 1/4, com amparo no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além do fato de que os réus não teriam comprovado ocupação lícita e o delito teria sido cometido próximo a uma escola.

4. Contudo, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016). Ademais, o cometimento do delito em local de grande circulação de pessoas (no caso, próximo a estabelecimento de ensino) já foi considerado como causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006), não sendo, portanto, fundamento para afastar o tráfico privilegiado do patamar máximo legal.

5. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

6. Embora os recorrentes sejam primários e as penas tenham sido aplicadas em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP.

7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da análise desfavorável da quantidade e da natureza da substância apreendida na primeira fase da dosimetria (art. 44, III, do CP).

8. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, declarou, por maioria de votos, ser constitucional a norma processual que prevê o trânsito em julgado da condenação, como condição para o início do cumprimento da pena imposta. Dotada tal decisão de efeito vinculante e de aplicação imediata, nos termos do art. 102, § 2º, III, § 2º, tem-se como manifestamente ilegal a determinação do recolhimento provisório dos agravantes pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, redimensionando as penas privativas de liberdade para: a) LUCAS VAGNER BASAGLIA CONCEIÇÃO e TALES HENRIQUE DA SILVA LOPES: 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 193 dias-multa; b) LUIZ CARLOS CARVALHO DO NASCIMENTO: 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 227 dias-multa; e também para afastar a execução provisória das penas até o trânsito em julgado do decreto condenatório, mantidos os demais termos da condenação.