Incidência da súmula n · Tráfico · Ausência de fundamentação concreta para o afastamento do art · 33, §4º, da lei nº 11.343/06

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 2/3. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. A colenda Corte Especial, no julgamento dos EREsp 1.424.404/SP (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO), na sessão de 20 de outubro de 2021, analisou a incidência da Súmula 182/STJ no agravo interno. Na ocasião, concluiu não dever ser aplicado, nos recursos interpostos com fundamento no art. 1.021 do CPC de 2015 (agravo interno), o precedente firmado nos EAREsp 746.775/PR (Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO), julgados em 19 de setembro de 2018, porquanto este diz respeito estritamente à necessidade de impugnação, na petição de agravo em recurso especial (art. 1.042 do CPC de 2015), dos fundamentos da decisão que, na origem, não admite o apelo especial (AgInt nos EREsp 1623168/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021), ou seja, no agravo em recurso especial, é inafastável o dever do recorrente de impugnar especificamente todos os fundamentos que levaram à inadmissão do apelo extremo, não se podendo falar, na hipótese, em decisão cindível em capítulos autônomos e independentes.

3. Quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

4. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. A Corte de origem mencionou apenas fatos genéricos para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o envolvido se dedicava a atividade criminosa ou participavam de organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.

6. . Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, uma vez que, não obstante a natureza altamente deletéria de duas das drogas apreendidas com o envolvido (crack e cocaína), a quantidade total (2 tabletes de maconha pesando 35g; 8 pinos e um papelote de cocaína pesando 7,3g; 19 invólucros de crack) não é elevada, o que se mostra proporcional e adequado.

7. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, estabelecida a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade total dos entorpecentes apreendidos, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

8. Diante da similitude fático-processual entre a situação do recorrente e dos corréus, os efeitos do provimento do recurso devem ser estendidos a estes de ofício, nos termos do art. 580 do CPP.

9. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado JÚLIO MACEDO QUINTINO para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 195 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. De ofício, aplico o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da presente decisão para os corréus DAVILSON ANDRÉ DOS SANTOS e ANDRÉ LUIZ TEIXEIRA DO NASCIMENTO.