Efetiva impugnação · Decisão da presidência · Reconsideração · Inexigibilidade de conduta diversa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFETIVA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO LIMITADO A 1/6. MINORANTE. NEGATIVA COM BASE EM ILAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. Para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias com o fim de [...] reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, seria imprescindível a incursão na seara fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no REsp 1798650/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).

3. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

4. A quantidade e a natureza dos entorpecentes (7,700kg de cocaína) justifica o incremento na primeira fase da dosimetria para o crime de tráfico. Contudo, o aumento adotado não se mostra proporcional, devendo a fração ser reduzida para 1/6.

5. Se "ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no AREsp 1867011/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021), a presunção da dedicação a atividades criminosas, com base em viagens ao exterior, extraídas de certidão de movimentos migratórios, também não pode se utilizada com igual finalidade.

6. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "a simples atuação como 'mula', por si só, não induz que o réu integre organização criminosa, de forma estável e permanente, não constituindo, portanto, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor em sua totalidade, tratando-se de meras ilações, presunções ou conjecturas, até porque pode se tratar de recrutamento único e eventual" (AgRg no REsp 1776471/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).

7. Embora a redução máxima não seja aconselhável, até mesmo para evitar a idéia de que o crime compensa, a fração de 1/6 não se mostra proporcional no presente caso, pois consta dos autos que se trata de "mula", pelo que se afigura razoável a diminuição da pena em 1/3.

8. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para conhecer, em parte, do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para fixar a condenação do recorrente em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto e 388 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo das Execuções.