Icms · Mercadorias dadas em bonificação · Provimento do recurso especial de iniciativa da contribuinte para reconhecer o direito ao creditamento · Pronunciamento sobre as questões remanescentes não apreciadas nas instâncias ordiná

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DE INICIATIVA DA CONTRIBUINTE PARA RECONHECER O DIREITO AO CREDITAMENTO. PRONUNCIAMENTO SOBRE AS QUESTÕES REMANESCENTES NÃO APRECIADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDO.

1. Trata-se de ação declaratória do direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas. Diante da sentença de improcedência do pedido (fls. 311/315), o Tribunal paulista deu parcial provimento à Apelação do contribuinte para declarar a não incidência do ICMS sobre bonificações incondicionais, mas manteve a improcedência do pedido no pertinente ao direito ao creditamento, por entender aplicável o art. 166 do CTN.

2. Sobreveio decisão da relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, para dar provimento ao Recurso Especial, a fim de afastar a aplicação da regra do art. 166 do CTN (fls. 604/612), complementada, em sede de Embargos de Declaração, para reconhecer o direito ao creditamento dos valores pagos indevidamente a título de ICMS em saídas bonificadas, referentes ao período de 10 anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela Taxa SELIC, a partir da data de oposição do Fisco (fls. 640/642 e 683/686).

3. Todavia, segundo orientação predominante, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 105, III, da Constituição Federal, adentrar no julgamento de questões que não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância. Ademais, embora provido o Recurso Especial, é inviável a abordagem de outros temas pela aplicação do art. 1034 do CPC/2015 (teoria da causa madura), visto que a admissibilidade do Recurso Especial pressupõe o prequestionamento da matéria controvertida pelo órgão originário. Precedentes: REsp 1771299/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/05/2019; AgInt no AREsp 685.720/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020.

4. Nesse cenário, diante da modificação da solução jurídica conferida à lide para reconhecer o direito da contribuinte ao creditamento do ICMS, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que sejam apreciadas e julgadas as questões relacionadas ao prazo prescricional e aos índices aplicáveis para atualização dos valores indevidamente recolhidos, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, haja vista que as instâncias ordinárias não apreciaram, de forma específica e pormenorizada, essas questões remanescentes. 

5. Agravo Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO provido, a fim de determinar o retorno dos autos à origem, para apreciação das questões remanescentes.