Inadequação · Tentativa de roubo majorado · Dosimetria · Maus antecedentes configurados

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. DECURSO DO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), ainda não publicado, decidiu, por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020).

3. Quanto à reincidência, conforme se depreende da certidão de antecedentes criminais, a pena imposta ao ora paciente nos autos da Ação Penal n. 0003246-07.1999.8.26.0271 foi julgada extinta em 24/1/2017, não tendo decorrido o prazo depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP, já que o crime apurado nos autos foi praticado em 15/1/200, ficando, portanto, o incremento da pena intermediária pela recidiva.

4. No que diz respeito à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

5. Se as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, pois o réu abordou a vítima e a ameaçou com uma arma de fogo, não há ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.

6. No que tange à alegada inconstitucionalidade do disposto no artigo 157, §2-A, inciso I, do Código Penal, "é pacífico que a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 26/2/2018).

7. Writ não conhecido.