Contratos bancários · Comissão de permanência · Ônus da prova · Prequestionamento implícito

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ART. 333, I, CPC/1973. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial desta Corte é de que se têm como prequestionados os dispositivos legais de forma implícita, ou seja, ainda que não referidos diretamente, quando o acórdão recorrido emite juízo de valor fundamentado acerca da matéria por eles regida, o que não se verifica no caso

2. Em inúmeros julgados desta Corte Superior já foi assentado o entendimento no sentido de ser válida a cobrança da comissão de permanência no período de inadimplemento, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) exista previsão contratual; b) seja calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil - Súmula nº 294/STJ; c) não seja acumulada com encargos remuneratórios nem com correção monetária - Súmulas nº 30/STJ e nº 296/STJ; e d) não seja acumulada com juros de mora nem com multa contratual. Precedente da Segunda Seção.

3. Sendo possível a contratação da comissão de permanência, compete à parte autora da ação revisional demonstrar ou que não houve a efetiva contratação ou que, havendo cláusula contratual, houve indevida cumulação com outros encargos moratórios - esta a causa de pedir nos presentes autos - de acordo com o disposto no art. 333, I, do CPC/1973, vigente à época da propositura e do julgamento.

4. A sentença, ao julgar improcedente o pedido, assentou que os critérios em que a parte autora se baseou para pedir a repetição de indébito e sobre os quais se fundou a perícia se revelaram imprestáveis ao fim pretendido, não tendo sido apurada a aplicação da taxa ANBID/CETIP e a cumulação de correção monetária, multa e comissão de permanência, assentando, ainda, que os autores não se dignaram a perquirir o perito judicial em quais avenças os índices de correção não teriam sido estipulados. Ou seja, assinalou que o conjunto probatório não se mostrou apto a comprovar a ilegalidade dos encargos e a necessidade de repetição de indébito.

5. Todavia, a Corte de origem, sem promover a inversão do ônus da prova ou mencionar que seria caso de incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, tampouco sem mencionar que foi determinada à instituição financeira a apresentação dos contratos e aplicada alguma sanção processual em virtude de eventual descumprimento, assentou que não havia nos autos prova da taxa de comissão de permanência contratada, daí a ilegalidade da sua cobrança, ou seja, julgou em desfavor do réu amparando-se na ausência de prova, atribuindo-lhe, na realidade, o ônus de provar fato constitutivo do direito do autor. 6 Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito e compete ao réu constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. Assim, a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado.

7. Agravo interno não provido.