Tráfico de drogas · Exame de dependência toxicológica · Indeferimento motivado · Provas colhidas no celular do réu

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PROVAS COLHIDAS NO CELULAR DO RÉU. APARELHO APREENDIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. LICITUDE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF (HC 352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2016).

2. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de dependência toxicológica, foi motivadamente negado, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica.

3. Esta Corte Superior entende que "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal" (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016).

4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

5. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 4 meses de reclusão com fundamento na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido - 78g de cocaína e 4g de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

6. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

7. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens extraídas do aplicativo "Whatsapp" do celular do acusado, denotam a sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

8. Mantido o quantum das penas dos pacientes em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.

9. Agravo regimental não provido.