Tráfico de drogas · Dosimetria · Pena-base · Nocividade da droga apreendida

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. QUANTIDADE PEQUENA (2,98g). FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Inicialmente, cumpre registrar que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. II - A despeito da natureza da droga - cocaína -, a quantidade de entorpecente apreendido - 2,98g de cocaína - não pode ser considerada por demais relevante a ponto de fixar a pena-base acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. O aumento em razão da referida circunstância judicial deve ser afastado. III - Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, onde foi constatado o efetivo exercício da traficância, confirmada por civis usuários que procuravam o réu de maneira direta para aquisição de entorpecentes, inclusive "fiado", bem como pelas investigações feitas por policiais civis que apuraram que o paciente integrava a "facção Cota", responsável pelo tráfico de drogas na região da "Vila Resente", bairro próximo ao do réu, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n.

11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). V - No caso dos autos, fixado a pena no patamar mínimo legal de 5 anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para afastar o aumento operado na pena-base, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, e estabelecer a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.