1º, xiii, do decreto-lei n · 201/1967 · Tipicidade formal da conduta configurada · Alegação de ausência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. TIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENA-BASE MANTIDA NO MESMO PATAMAR EM RAZÃO DA PERMANÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não procede a alegação defensiva de atipicidade formal da conduta, ante a existência de lei autorizativa, uma vez que, conforme apurado houve o desvirtuamento da lei de contratação permissiva, a qual foi usada indiscriminadamente e fora das hipóteses previstas, restando, pois, configurada a ilegalidade da conduta e, consequentemente, a tipicidade formal delitiva.

2. Outrossim, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, foi categórico em afirmar que o dolo restou devidamente demonstrado no caso em comento. Desse modo, a alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente por ausência do elemento subjetivo integrante do tipo, qual seja o dolo, demandaria necessariamente a incursão no arcabouço fático-probatório da lide, o que não é possível nesta via especial, consoante o disposto na Súmula 7/STJ.

3. No que tange à tese amparada no art. 386, III, do Código de Processo Penal, a Corte de origem, após o detido exame dos autos concluiu que não ficou caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que "o concurso público realizado se deu no ano de 2005 (fls. 237/257), e as contratações irregulares iniciaram-se logo em seguida, perdurando até o término do mandato eletivo, ou seja, continuaram a ocorrer em momento posterior ao concurso realizado, compreendendo os anos de 2009 e 2010 (fls. 27/230)" e, ainda, "considerando que o ora apelante exerceu dois mandatos consecutivos, bem como o fato de que as contratações ocorreram, inclusive, já próximo ao fim do segundo mandato, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa no caso" (e-STJ, fl. 618). Diante desse contexto, vê-se que a pretensão recursal, também quanto a esse ponto, encontra óbice na Súmula 7/STJ, uma vez que a verificação acerca da necessidade ou não de realização de concurso público para o preenchimento de vagas na administração durante o período em que o recorrente foi prefeito do Munícipio de Tenório configura matéria de prova.

4. "O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/2/2016).

5. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Desse modo, não há impedimento que a Corte de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes.

6. Agravo regimental não provido.