Ação anulatória · Incidência do icms (lc 157/2016) adi 4.389/11 · Cerceamento do direito de defesa não configurado

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ICMS (LC 157/2016) ADI 4.389/11. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.

1. Cuida-se de Agravo Interno interposto contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do Agravo em Recurso Especial por falta de impugnação específica ao juízo de admissibilidade, baseado em violação à norma constitucional, impedindo a atuação do STJ. 2 Na origem, a Ação Anulatória de Débito Fiscal, - tencionando provar que "as atividades econômicas mistas da Autora sujeitam-se ao ISSQN, tributo da competência do Município de Anápolis, e não ao ICMS exigido pelo Estado de Goiás"-, recebeu sentença desfavorável ao pleito. O acórdão da Apelação manteve a sentença e majorou a verba honorária. Os Embargos de Declaração foram rejeitados e o Recurso Especial foi inadmitido pela impossibilidade de análise de inconstitucionalidade de Lei pelo Superior Tribunal de Justiça e porque, para infirmar o acórdão recorrido, é necessário reexame das provas.

3. O Tribunal de origem aduziu ainda, que "ao revés do que sustenta a autora a atividade por si desempenhada nos períodos (de 01/2009 a 05/2012) indicados nas autuações fiscais (fls. 67/117) se enquadram no conceito de industrialização do art. 5° do Decreto n° 4.852/97, sendo, portanto, um serviço prestado dentro da cadeia de circulação da mercadoria, sujeitando-se, por óbvio, ao ICMS".

4. Ademais, a distinção estabelecida pelo acórdão recorrido para afastar o Tema 91/STJ (operações sujeitas à incidência de ISSQN e não de ICMS) de que "em se tratando de empresa de fabricação de embalagens, o trabalho gráfico desenvolvido constitui etapa do processo produtivo, incidindo na operação o ICMS", é fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justificando a aplicação, por analogia, da Súmula 283 do colendo Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

5. É inviável, ainda, analisar a tese defendida no Recurso Especial de que a atividade desempenhada, consistente na prestação de serviços de fabricação de embalagens, está compreendida no item

13.05 da LC 116/2003, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pela decisão recorrida de que as atividades econômicas mistas da autora sujeitam-se ao ICMS.

6. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional. A análise de inconstitucionalidade de Lei pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao STF.

7. A Lei interpretativa, sem eiva de inconstitucionalidade, não inova propriamente, mas apenas se limita a esclarecer dúvida atinente ao dispositivo anterior, podendo ter efeitos retroativos para atingir operações que antecederam seu advento, em conformidade com o que preceitua o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional.

8. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal de que a falta de impugnação específica ao juízo de admissibilidade, baseado em violação à norma constitucional, impede a atuação do STJ. Não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge.

9. Agravo Interno não provido.