Ressalva do entendimento pessoal da relatora · Execução penal · Crime do art · 35 da lei n.º 11.343/06

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/06. DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. PRECEDENTES. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. REQUISITO OBJETIVO: FRAÇÃO ESPECÍFICA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA ASSEGURAR A ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DA PENA, PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, SEM A EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA IMPOSTA.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal da Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, já que não está abrangido pelos ditames da Lei n.º 8.072, de 25/07/1990.

4. Em matéria de livramento condicional, a Lei de Crimes Hediondos acresceu o inciso V ao art. 83 do Código Penal, fixando a fração de mais de 2/3 para a concessão desse benefício para condenados por delitos hediondos, terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

5. Esta Corte Superior, em interpretação sistemática, passou a entender que os condenados pelo então crime do art. 14 da Lei n.º

6.368/76 faziam jus ao livramento condicional, após o cumprimento de mais de 1/3 da pena, se primário, ou de mais da metade, se reincidente, conforme o disposto nos incisos I ou II do mesmo art. 83, já que tal delito era autônomo e comum - v.g., HC 35.310/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 16/11/2004 p. 307; HC 36.509/RJ,

5.ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 25/10/2004; HC 175.671/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/08/2011.

6. Após o advento da Lei n.º 11.343, de 24/08/2006, o crime de associação para o tráfico, em continuidade normativo típica, passou a ser tipificado no art. 35 da novatio legis. Esta Casa manteve o mesmo entendimento de que os condenados pela prática dessa infração penal deveriam observar os requisitos dos incisos I ou II do art. 83 do Código Penal, para a obtenção de livramento condicional - v.g., HC 261.715/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 28/10/2013; HC 258.188/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (Desembargadora Convocada do TJ/SE), DJe de 12/04/2013; HC 169.654/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador Convocado do TJ/RJ), DJe de 10/09/2012.

7. Todavia, a nova Lei de Drogas aparentemente inovou no tratamento da matéria em comento, uma vez que, diversamente da Lei n.º 6.368, de 21/10/1976, passou a estabelecer o critério objetivo para a concessão do livramento condicional dos condenados pelos delitos previstos nos arts. 33, § 1.º, e 34 a 37, inclusive, portanto, o crime de associação para o tráfico.

8. A invocação de quantum mais gravoso, para fins de concessão de benefícios da execução, traduz-se em verdadeira analogia in malam partem, expediente sabidamente vedado na seara penal.

9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para assegurar a elaboração de cálculo da pena, sem a exigência de cumprimento de 2/3 da pena imposta pelo delito de associação para o tráfico de drogas, para fins de concessão do benefício do livramento condicional.