Atentado violento ao pudor · Vítima menor de quatorze anos · Presunção absoluta de violência · Delito perpetrado pelo padrasto da vítima

RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DELITO PERPETRADO PELO PADRASTO DA VÍTIMA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1 - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não for maior de 14 anos de idade.

2 - No caso sob exame, o recorrido praticou, por diversas vezes, atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a ofendida, sua própria enteada, com 13 anos de idade à época dos fatos.

3 - É entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça que a aquiescência da adolescente - como ocorreu na espécie - não tem relevância jurídico-penal na tipificação da conduta criminosa (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010).

4. Repudiáveis os fundamentos empregados pela magistrada de primeiro grau e pelo relator do acórdão impugnado para absolver o recorrido, reproduzindo um padrão de comportamento judicial tipicamente patriarcal, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.

5. No caso em exame, a vítima foi etiquetada como uma adolescente "desvencilhada de pré-conceitos e preconceitos", muito segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, pois "sabia o que fazia". Julgou-se a vítima, pois, afinal, "não se trata de pessoa ingênua". Desse modo, tangenciou-se a tarefa precípua do juiz de direito criminal que é a de julgar o réu, ou, antes, o fato delituoso a ele atribuído. Em igual direção caminhou o magistrado de segundo grau, ao asserir que o vínculo afetivo que a vítima nutria por seu padrasto é "condição para o afastamento da aludida violência presumida", haja vista que - nas palavras do Desembargador- Relator - "tal afeto deve imperar neste afastamento por ser legítimo e, até, moral."

6. Nenhuma relevância se conferiu, nas decisões vergastadas, ao fato de que o réu se encontrava, como padrasto da ofendida, na condição de substituto da figura paterna da ofendida e que, portanto - na acurada percepção da desembargadora-revisora, em voto dissidente - "cabia a ele zelar pelo adequado desenvolvimento físico e psicológico da vítima e, não, desvirtuá-la à prática de atos que indiscutivelmente afasta a menina da ingenuidade que seria adequada à sua idade. (...) A menor encontrava-se em sua casa, local inviolável que deveria lhe proporcionar proteção e amparo. Certamente isso não lhe foi oferecido. Ao revés, o apelado, sendo companheiro da mãe da vítima, utilizou-se da comodidade de residir na mesma casa que a menor e, incontestavelmente, aproveitando-se da pouca maturidade que é peculiar aos doze/treze anos, seduziu sua enteada e, provavelmente para evitar ser descoberto com uma possível gravidez indesejada, praticava com aquela que deveria tratar como filha sexo anal e oral, como forma de saciar sua lascívia."

7. Igualmente frágil a alusão ao "desenvolvimento da sociedade e dos costumes" como fator que permite relativizar a presunção legal de violência de que cuidava o art. 224, "a", do CPB. Basta um rápido exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - para se constatar que o caminho da "modernidade" é antípoda ao sustentado no voto hostilizado. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e afetivo, do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com reflexos na dogmática penal.

8. É anacrônico, a seu turno, o discurso que procura associar a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certas minorias, física, biológica, social ou psiquicamente fragilizadas. A sobrevivência de uma tal doxa - despida, pois, de qualquer lastro científico - acaba por desproteger e expor pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau, não importa - a todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce, nomeadamente quando promovida por quem tem o dever legal e/ou moral de proteger, de orientar, de acalentar, de instruir a criança e o adolescente sob seus cuidados, para que atinjam a idade adulta sem traumas, sem medos, sem desconfianças, sem, enfim, cicatrizes físicas e psíquicas que jamais poderão ser dimensionadas, porque muitas vezes escondidas no silêncio das palavras não ditas e na sombra de pensamentos perturbadores de almas marcadas pela infância roubada.

9 - Recurso especial provido, para condenar o recorrido pelo delito previsto no artigo 214, c/c os artigos 224, "a" (antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09), e 226, II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para fixação da pena.