Crime do art · 33, § 1.º, inciso ii, da lei n.º 11.343/06 · Inconstitucionalidade do § 1.º do art · 2.º da lei n.º 8.072/90

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 33, § 1.º, INCISO II, DA LEI N.º 11.343/06. O ACÓRDÃO COMBATIDO ENTENDEU ADEQUADA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO, ANTE A PREVISÃO LEGAL, E CONSIDEROU SER INADEQUADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART.

2.º DA LEI N.º 8.072/90. HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLLI. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS NS. 440 DESTA CORTE E 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Paciente condenado, em primeira instância, como incurso no art. 28, § 1.º, da Lei de Tóxicos, à pena de advertência, porque encontrado, em sua residência, 15 pés de maconha, 104 pés plantados em vaso e 20g da mesma droga (20g). Em apelação, a Corte estadual reformou a sentença para condenar o Apenado às penas 10 meses de reclusão, mais 83 dias-multa, por infração ao art. 33, § 1.º, inciso II, da Lei n.º 11.343/06.

2. O acórdão de apelação aplicou o regime inicial semiaberto, porque o Agravado permaneceu custodiado cautelarmente, em observância ao disposto no § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal, ocasião em que ressaltou ser apropriada a fixação do regime fechado, ante a previsão legal. Além disso, entendeu ser inadequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito para o crime de tráfico ilícito de drogas.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. In casu, cabível a fixação do regime inicial aberto, considerando-se a aplicação da pena-base no patamar mínimo, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a quantidade de sanção definitiva.

4. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC

97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º

11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido.