AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (5.120 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
Agravo regimental improvido.
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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (5.120 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Reconhecido expressamente os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como na hipótese, pode a instância ordinária ponderar a quantidade e a qualidade da droga apreendida para a dosagem da fração a ser aplicada. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu, dentro do seu critério de discricionariedade, que a quantidade apreendida - 5.120 g de cocaína - configurou fundamento suficiente para escolha do patamar em fração diversa da máxima permitida.
2. Na terceira etapa da dosimetria, considerando-se a natureza e o quantum do estupefaciente apreendido não se constata qualquer ilegalidade na diminuição da reprimenda em 1/3 (um terço), com base no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme procedido pela Corte a quo, uma vez que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, a gravidade concreta do crime autoriza a incidência da referida causa de diminuição em patamar diverso do máximo (AgRg no HC n. 326.510/PR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2016).
3. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a Corte de origem concluído que o agravante preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar diverso do máximo permitido, seria inviável entender de modo contrário, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal.
4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, bem como as respectivas frações, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 90.725/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/8/2016).
5. Agravo regimental improvido.