Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da lei 11.343/2006) · Equívoco explicado no curso da instrução processual · Flagrante de crime permanente · Desnecessidade de expedição de mandado de busca e apreensão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI

11.343/2006). ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA DIANTE DA FALTA DE ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS QUE TERIAM ACOMPANHADO A DILIGÊNCIA NO MANDADO. EQUÍVOCO EXPLICADO NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA.

1. Conquanto realmente não conste do mandado de busca e apreensão a assinatura dos populares que estariam presentes no momento da efetivação da medida, o certo é que o auto circunstanciado elaborado após a conclusão da diligência foi devidamente assinado por duas testemunhas, em atenção ao que determinado pelo Juízo que a autorizou.

2. Ademais, a falta de assinatura das testemunhas do povo que teriam acompanhado a busca e apreensão foi devidamente explicada no curso de instrução processual, inexistindo quaisquer indícios de que a medida tenha sido realizada em desacordo com as determinações legais.

3. Ainda que assim não fosse, há que se ter presente que o paciente foi acusado da prática de delito de natureza permanente, qual seja, o tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

5. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (Doutrina e jurisprudência). DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. CULPABILIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIEM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA EM TESE PRATICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE EM 3 (TRÊS) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Muito embora o Juízo de origem e a Corte a quo tenham atuado em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, considerando, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida, verifica-se que o aumento da pena-base em 3 (três) anos não se mostra cabível, notadamente em face da impossibilidade de se considerar que o paciente "agiu com culpabilidade intensa", já que não declinados na sentença condenatória e no acórdão que a confirmou motivos concretos que evidenciem a maior reprovabilidade do fato criminoso em tese cometido.

3. Por conseguinte, restando desfavoráveis ao paciente as circunstâncias e as consequências do delito, assim como a natureza e quantidade de droga apreendida em seu poder, mister a redução da quantidade de aumento da pena-base, ajustando-a ao ideal de sanção a ser aplicada ao paciente, visando à prevenção e à repressão do delito supostamente praticado.

4. Ordem parcialmente concedida apenas para redimensionar a pena-base imposta ao paciente, ficando a reprimenda definitiva fixada em 8 (oito) anos de reclusão.