Homicídio qualificado tentado (duas vezes) · Veredicto contrário à prova dos autos · Assunto já discutido em acórdão de apelação, transitado em julgado · Matéria fático-probatória

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (DUAS VEZES). VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. ASSUNTO JÁ DISCUTIDO EM ACÓRDÃO DE APELAÇÃO, TRANSITADO EM JULGADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INÉRCIA DA DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. DISTANCIAMENTO EM RELAÇÃO AO MOMENTO CONSUMATIVO. VÍTIMAS NÃO ATINGIDAS. REDUTOR NO MÁXIMO (2/3). PRECEDENTES DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A alegação de suposto veredicto contrário à prova dos autos já foi discutida em acórdão de apelação, transitado em julgado, de modo que para desconstituir a conclusão do Conselho de Sentença seria necessário o revolvimento fático/probatório dos autos, incompatível com a via célere e sumária do habeas corpus. Precedentes.

3. A suposta inércia da defesa não foi discutida no Tribunal de origem, o que impede esta Corte de julgar a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

4. O critério do redutor fracionário da tentativa está relacionado com a proximidade do momento consumativo do crime, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução da reprimenda, não importando, em caso de homicídio, se ele é qualificado, privilegiado ou simples. No caso, como as vítimas não foram atingidas, trata-se de tentativa branca, que está longe da consumação do crime, devendo ser aplicado o redutor máximo de 2/3 (art. 14, II, parágrafo único do CP).

5. A legislação penal brasileira, no que se refere à tentativa, adotou a teoria objetiva, o que significa que a pena a ser aplicada depende do maior ou menor distanciamento da consumação. Nessa perspectiva, quanto mais distante o réu ficar do resultado, maior será a diminuição de pena daí decorrente, de modo que, nas chamadas tentativas brancas, aquelas em que o bem jurídico tutelado pelo tipo penal não chega a ser diretamente atingido, usualmente se aplica a redução de 2/3 (dois terços) - AgRg no AREsp 1124565/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018.

6. Assim, com o aumento da pena-base pelo Tribunal para 13 anos de reclusão, na primeira fase, e mantida a redução de 6 meses em relação à vítima Luiz, na segunda fase, reduzida, agora, a pena em 2/3 em razão da tentativa, fixo as reprimendas em 4 anos e 4 meses (1ª vítima) e 4 anos e 2 meses (2ª vítima). Mantido o aumento do crime continuado em 1/6, impossível de alteração, fixo a pena total do paciente em 5 anos e 20 dias de reclusão, restabelecendo o regime semiaberto, estabelecido pelo Juízo a quo, em razão do quantum da pena.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aumentar o redutor fracionário da tentativa para 2/3, fixando, ao final, a pena privativa de liberdade do paciente em 5 anos e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto.