Tráfico de drogas · Minorante prevista no art · 33, § 4º, da lei n · 11.343/2006

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONSECTÁRIOS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06". Contudo, não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para, por si só, autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior em nada interferir na compreensão de que se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. Precedentes.

2. À luz das peculiaridades do caso concreto, não há como concluir que a simples existência de um processo por lesão corporal e de outro por furto permita, isoladamente, a conclusão de que o paciente se dedica a atividades criminosas ou de que faça do tráfico de drogas o seu meio de vida.

3. Uma vez que, na data em que cometido o crime de tráfico de drogas em questão, os processos havidos em desfavor do acusado ainda não registravam a eventual existência de condenação transitada em julgado, não há, ao contrário do que afirmou a Corte de origem, como sopesá-los a título de maus antecedentes, em atenção ao enunciado na Súmula n. 444 desta Corte Superior de Justiça.

4. Afastado o único fundamento utilizado pela Corte estadual para justificar a não incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e dado que o próprio Juiz sentenciante (que teve contato com as provas dos autos de maneira mais direta) chegou, inclusive, a reconhecer a aplicação do benefício em favor do paciente, deve a ordem ser concedida nesse ponto, a fim de restabelecer a aplicação da causa especial de diminuição de pena, tal como efetivado em primeiro grau.

5. Visto que a reprimenda ficou definitivamente estabelecida em patamar abaixo de 4 anos de reclusão, o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com atenção também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A favorabilidade de todas essas circunstâncias também evidencia que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

6. Ordem concedida a fim de: a) aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 195 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.