Tráfico de drogas · Causa especial de diminuição · Afastamento da benesse · Quantidade de drogas

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO DA BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. ISOLADAMENTE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONDIÇÕES DO DISPOSITIVO LEGAL. PREENCHIMENTO.

1. Hipótese em que a instância de origem decidiu pelo afastamento da figura do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas apreendidas em poder do réu (em torno de meio quilo de maconha), tendo a sentença condenatória decidido pela aplicação da regra do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 sob o fundamento de se tratar de réu primário, de bons antecedentes, não havendo provas de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse exclusivamente a atividades criminosas. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, aliada a outros elementos, evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa.

3. Fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo que não são suficientes para afastar a causa especial de diminuição da pena, pois negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendidas, não apontando qualquer outro indicativo que evidenciasse a dedicação do réu à atividade criminosa. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE DA CONDUTA. HEDIONDEZ DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA. 1. In casu, o juiz sentenciante fixou o modo fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta para o crime de tráfico, com fundamento na gravidade da conduta do réu, tomando como base a quantidade de droga, tendo o Tribunal a quo acrescentado nova fundamentação, mantendo o modo fechado com base na hediondez do delito, considerando, ainda a natureza do entorpecente apreendido. 2. O art. 2º, § 1º, da Lei n.

8.072/1990 foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840/ES, Rel. DIAS TOFFOLI, julgado em 16/12/2013, DJe 6/12/2014).

3. Independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, deve o julgador observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 4. Reconhecida a aplicação da regra do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quanto à hediondez do crime de tráfico privilegiado, deve-se acompanhar a decisão do plenário do STF, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra Cármen Lúcia, na qual se assentou que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".

5. Em se tratando de réu primário, que não se dedica a atividades criminosas e não participa de organização criminosa, tanto que foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006, a alusão tão somente à gravidade do delito é insuficiente para negar ao réu o direito ao regime compatível com o total da pena imposta (nesse mesmo sentido: HC n. 291.136/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015).

6. A menção à natureza da droga também não deve prevalecer para esse efeito, considerando se tratar de maconha, entorpecente sabidamente de menor nocividade, fazendo jus o recorrente ao regime semiaberto para o resgate inicial de sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. POSSE DE MUNIÇÕES DE CALIBRE PERMITIDO. PENA DE DETENÇÃO. REGIMES SEMIABERTO OU ABERTO. ORDEM DE CUMPRIMENTO. RECLUSÃO E DETENÇÃO. REGIME PRISIONAL. REGRA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL.

1. Hipótese em que o Juiz sentenciante elegeu o regime intermediário para o resgate da pena pelo crime de posse ilegal de munição, uma vez que a soma dessa pena com a do tráfico é superior a quatro anos.

2. O art. 69 do Código Penal deixa claro que "no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela". 3. Para a fixação do regime e demais benefícios, o juiz deve fixar o regime compatível para a reclusão e, depois, o compatível para a detenção. 4. A pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto.

5. Recurso provido.