Responsabilidade civil · Concessão de serviço público · Pretensão de reexame fático-probatório · Incidência do enunciado n

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça. II - Quanto à alegação de violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, e do art. 461, §1º, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 837-876): "A necessidade de apuração do ilícito cometido por cada usuário que, diante do oferecimento de download em programa de compartilhamento, acessou o código fonte do software "MICROSIGA", justifica a necessidade de discussão em ação própria [...] Frise-se, entretanto, que não se pretende defender a impossibilidade de responsabilização do provedor de acesso, para tanto, contudo, imprescindível a certeza de que o usuário praticou o delito, sendo descabido deduzir que todos os consumidores que tiveram contato com o material, eventualmente desconhecendo sua irregularidade, sejam tratados da mesma forma, ao menos pelos elementos constantes desses autos. Assim, ante a inadequação da situação em tese gerar, ao menos nesse momento, pagamento de indenização, devem ser afastadas ambas as pretensões indenizatórias formuladas na exordial. III - O Tribunal a quo, portanto, analisou o feito com base no substrato fático-probatório dos autos, embora não afastando a responsabilidade da recorrida de fornecer os dados, concluindo que a impossibilidade técnica, isolada, não gera o dever de indenizar, devendo a conversão em perdas e danos ser pautada pela comprovação das perdas ou dos danos efetivamente sofridos, o que não foi comprovado. IV - Em sede de embargos de declaração, explicitou que para se concluir pelas perdas e danos seria necessário comprovar que os usuários que tiveram acesso ao código fonte, efetivamente teriam utilizado, e não somente acessado, ainda que tenham feito download, e assim elucidou a suposta omissão (fls. 837-839) V - Nesse diapasão, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. VI - No tocante à violação do art. 20 do CPC/73 quanto a distribuição do ônus da sucumbência, o Tribunal a quo, ao analisar os fatos, chegou à conclusão que a recorrida não se negou a fornecer as informações e que a demanda foi composta por dois provimentos, sendo que apenas um deles, foi acolhido, o que deu azo à sucumbência recíproca (fls. 876-877). VII - Assim, o Tribunal decidiu em consonância com o art. 20, do CPC/73 e com a jurisprudência desta Corte, a propósito, "O entendimento do Tribunal de origem em relação a não ocorrência do dano moral, por falta de provas a embasar tal indenização, somente poderia ser revisto por esta Corte Superior se fosse possível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão da incidência da Súmula 7 do STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp 936.499/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 09/12/2016). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1122393/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/09/2016, DJe 20/10/2016). VIII - O apelo também não merece melhor sorte relativamente ao dissídio apontado. Isto porque o decisum, conforme explicitado, entendeu que a ora recorrente não comprovou que de fato houve utilização do código fonte, o que causaria o dano, bem como entendeu que o simples acesso e download não comprovariam a utilização, que levaria ao dano, Lado outro, o acórdão paradigma logrou demonstrar o efetivo prejuízo causado. IX - Desta feita, não se pode cogitar da similitude fática, uma vez que uma decisão pautou-se na comprovação do dano, e a outra, prescinde de uma possível perícia ou fato que comprove o efetivo dano. X - Esta Corte de Justiça entende que é necessária similitude fática para fins de interposição recursal especial com base em dissídio jurisprudencial. XI - Agravo interno improvido.