A Quinta Turma do STJ, relator ministro Jorge Mussi, conheceu em parte do habeas corpus de condenado por tentativa de furto e concedeu a ordem para substituir a pena por prestação de serviços à comunidade: a revelia não está entre as circunstâncias do art. 44, III, do Código Penal e não justifica a negativa da substituição. A nulidade pela falta de proposta de suspensão condicional do processo não foi conhecida. (STJ · 04/10/2011.)
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Liberar 24h grátis →O paciente foi condenado por tentativa de furto (art. 155, caput, combinado com o art. 14, II, do Código Penal), com pena-base no mínimo legal, mas teve negada a substituição da pena, com fundamento na revelia. O habeas corpus alegava ainda nulidade pela falta de proposta de suspensão condicional do processo.
O relator, ministro Jorge Mussi, não conheceu da nulidade: a apelação defensiva não tratou do tema, e o efeito devolutivo da apelação se limita às razões do recorrente, pelo princípio da dialeticidade, de modo que o exame configuraria supressão de instância. Acrescentou que o Ministério Público, ao denunciar, considerou incabível a proposta em razão dos antecedentes, e a Defensoria Pública não questionou a omissão antes da sentença, o que tornou precluso o pedido do benefício do art. 89 da Lei 9.099/1995.
Quanto à substituição, a Turma lembrou que o art. 44, I, do Código Penal a admite em pena não superior a 4 anos, sem violência ou grave ameaça, e que o inciso III remete às circunstâncias do art. 59, exceto consequências do delito e comportamento da vítima. A negativa baseada apenas na revelia, com todas as circunstâncias favoráveis, era ilegal. A pena foi substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser detalhada pelo juiz da execução.
Para a advocacia criminal, o precedente afasta a revelia como fundamento para negar a substituição e lembra a necessidade de questionar a falta de proposta de suspensão antes da sentença.
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO (ARTIGO 155, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). APONTADA NULIDADE DO FEITO PELO NÃO OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO AO ACUSADO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. TEMA NÃO SUSCITADO PELA DEFESA DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do recurso …
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO (ARTIGO 155, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). APONTADA NULIDADE DO FEITO PELO NÃO OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO AO ACUSADO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. TEMA NÃO SUSCITADO PELA DEFESA DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.
2. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão que negou provimento ao apelo defensivo não fez qualquer menção à alegada nulidade do feito pelo fato de não haver sido proposta ao paciente a suspensão condicional do processo, até mesmo porque em momento algum a defesa a aventou, tendo sustentado, apenas e tão somente, a inexistência de provas a embasar a condenação do acusado, a necessidade de redução de sua sanção na fração máxima pela tentativa, a fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
3. Tal matéria deveria ter sido, por óbvio, arguida no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração, no ponto, por este Sodalício, sob pena de configurar-se a indevida prestação jurisdicional em supressão de instância.
4. Ainda que assim não fosse, há que se destacar que, em face dos antecedentes do paciente, o órgão ministerial, ao denunciá-lo, entendeu não ser possível a propositura de suspensão condicional do processo, consoante cota acostada aos autos.
5. Não tendo a Defensoria Pública questionado o não oferecimento do benefício previsto no artigo 89 da Lei 9.099/1995 oportunamente, ou seja, antes de proferida sentença condenatória em desfavor do paciente, não há que se falar em eiva a contaminar o processo, considerando-se precluso o pleito de aplicação da citada benesse. Precedentes. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NEGATIVA. REVELIA DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO ELENCADA NO INCISO III DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. De acordo com o artigo 44, caput e inciso I, do Código Penal, "as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, em qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". 2. A análise sobre a possibilidade ou não de se converter a reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ter por base as circunstâncias elencadas no artigo 59 do Código Penal, à exceção das consequências do delito e do comportamento da vítima, não reproduzidas no inciso III do artigo 44 Estatuto Repressivo.
3. Encontrando-se a negativa de substituição fulcrada unicamente em circunstância não descrita no inciso III do artigo 44 do Código Penal - revelia do acusado - e verificando-se que a reprimenda básica foi estipulada no mínimo legalmente previsto para o tipo penal violado, diante da favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, devida a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos.
4. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem apenas para substituir a pena corporal por prestação de serviços à comunidade, a ser detalhada pelo Juiz da execução, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão objurgado.