Tráfico de drogas · Condenação transitada em julgado · Impetração que deve ser compreendida dentro dos limites recursais · Pleito de desclassificação para a conduta do art

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL AO QUAL FOI NEGADO SEGUIMENTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 16 DA LEI 6.368/76. DELAÇÃO PREMIADA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º

6.368/76. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º

11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO FRACIONADA DE LEI. CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE AFASTADO PELO STF. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus.

II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal".

III. Hipótese na qual houve a interposição de recurso especial após o julgamento do acórdão recorrido, ao qual foi negado seguimento, ocorrendo o trânsito em julgado do decreto condenatório, com o recebimento dos autos pela comarca de origem, circunstância que denota não ter o impetrante buscado o exame da matéria em grau de cognição mais amplo, optando, por via oblíqua, ao utilizar a via estreita do writ, ao invés do regime recursal reservado pelos mecanismos legais, previsto e estruturado racionalmente para alcançar os resultados que aqui se almeja, qual seja, a interposição de agravo perante esta Corte.

IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade.

V. No tocante ao pleito de desclassificação, verifica-se que o Magistrado singular e o Colegiado de origem reconheceram, com base nas provas produzidas nos autos, que a conduta descrita na exordial subsume-se ao tipo previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, sendo que a análise da alegações concernentes a tal pleito demandaria detida análise do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus (Precedente).

VI. Ao avaliar o conjunto probatório dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a configuração da delação premiada e, por conseguinte, o acolhimento de tal pretensão demandaria, igualmente, o reexame das circunstâncias fático-probatórias da causa, impróprio para a via eleita (Precedente).

VII. A Terceira Seção entende que a aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da novel Lei de Drogas deve ser verificada, caso a caso, a fim de ser aferir a situação mais vantajosa ao condenado, isto é, se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei com a incidência da causa de diminuição, sem se admitir, contudo, a combinação dos textos legais, sob pena de contrariar a lógica da nova legislação, criando uma norma híbrida.

VIII. Com esteio na Súmula/STF nº 611, cabe ao Juízo das Execuções proceder à análise da viabilidade da aplicação integral da novel Lei de Tóxicos ao ao fato ocorrido antes da sua entrada em vigor.

IX. Compete ao Magistrado de 1º grau, igualmente, verificar a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, considerando o fato de o Plenário do STF ter declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33.

X. Tratando-se de crime de tráfico cometido antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, faz-se mister reconhecer a impossibilidade de fixação do regime inicialmente mais gravoso, sem que o Juízo tenha procedido à análise dos critérios trazidos pelo art. 33 do Estatuto Repressor Penal.

XI. Deve ser determinado ao Juízo das Execuções que verifique a viabilidade de aplicação retroativa da Lei 11.343/06, devendo, ainda, analisar a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e de fixação de regime menos gravoso para o desconto inicial da reprimenda.

XII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.