Modificação da orientação jurisprudencial do stj, em consonância com o novo posicionamento adotado pelo pretório excelso · Tráfico de drogas · Aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art · 33, § 4º, da lei n

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE COMPROVADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. - O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de

19.9.2012. - O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha os seguintes requisitos, cumulativamente: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar a organização criminosa. - Reconhecida a reincidência do paciente, inviável a incidência da minorante em questão, porquanto não satisfeitas as exigências para a concessão da benesse. - Comprovado pelas instâncias ordinárias a participação de adolescente na prática do delito, não há se falar em afastamento da causa de aumento do inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas. Entender de modo diverso, desconstituindo o estabelecido, demandaria o reexame completo e aprofundado das provas e fatos constantes dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. - O Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - Apesar de a pena ter sido fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu - apreensão de expressiva quantidade de drogas: 20,8g de crack, 31 cápsulas contendo um total de 24,5g de cocaína e 35 cápsulas perfazendo um total de 73,5g de maconha -, justificam a imposição do regime inicial fechado. - Mantida a condenação do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, é inviável a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto ausente o preenchimento do requisito previsto no inciso I do art. 44 do CP. Habeas corpus não conhecido.