Crime de roubo majorado, pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes · Comprovada ausência de potencialidade lesiva da arma · Inaplicabilidade da majorante do inciso i do § 2.º do art · 157 do código penal

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO, PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. COMPROVADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DO INCISO I DO § 2.º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO TOTAL OU PARCIAL. IRRELEVÂNCIA. FIXAÇÃO, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, DO PERCENTUAL DE 3/8, PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AFASTAMENTO DE UM DAS MAJORANTES DA CONDENAÇÃO. NECESSÁRIA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/3. PREJUDICIALIDADE DA ALEGAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. Esta Corte Superior, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, firmou o entendimento de que a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a respectiva majorante, desde que existentes outros meios aptos a comprovar a sua efetiva utilização na ação delituosa.

2. Todavia, "[a] utilização de arma comprovadamente ineficaz para disparo e desmuniciada impede o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal" (HC 169.083/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 21/03/2011), como no caso.

3. A condenação por crime anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após a nova prática delitiva, embora não possa ser desfavoravelmente valorada a título de reincidência, configura maus antecedentes.

4. As circunstâncias do crime (v.g., agressões à vítima do delito contra o patrimônio) não são inerentes ao próprio tipo penal e autorizam a exasperação da pena-base por mais esse critério judicial.

5. O édito condenatório valeu-se da confissão do agente para fundamentar a procedência da pretensão punitiva estatal. Assim, "[s]ervindo a confissão de suporte para a condenação, o fato de ter se dado de forma parcial não afasta a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal" (HC 217.683/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 01/08/2013).

6. Resta prejudicada a análise relativa ao critério adotado para o estabelecimento do patamar de aumento, na terceira fase da dosimetria, pela presença de duas majorantes do crime de roubo agravado, se uma delas for afastada da condenação. É que o percentual de aumento será, necessariamente, fixado no mínimo legal de 1/3 (um terço).

7. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a pena-base acima do mínimo legal autorizam a fixação do regime inicial fechado, não obstante a quantidade de pena definitiva estabelecida (inferior a 08 anos).

8. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, parcialmente concedida para afastar da condenação a majorante do emprego de arma, reconhecer a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena privativa de liberdade do Paciente para 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, em regime inicial fechado.