Impetração originária · Substituição ao recurso especial cabível · Respeito ao sistema recursal previsto na carta magna

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. DENÚNCIA POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO POR POSSE PARA USO PESSOAL. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO PARA REFORMAR A SENTENÇA. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. REDUTOR. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA NÃO FUNDAMENTADA. REPRIMENDA MINORADA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODO DIVERSO DO FECHADO. REGIME ABERTO DEVIDO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. EXTENSÃO DA DECISÃO AO CORRÉU NÃO-IMPETRANTE.

1. Revela-se ilegal a não aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado primário e sem antecedentes criminais, surpreendido na posse de 45,1g (quarenta e cinco gramas e um decigrama) de cocaína, quando a Corte a quo, com base unicamente na conduta criminosa que lhe foi atribuída e pela qual findou condenado, concluiu que fazia da traficância seu meio de vida, sob pena de considerar toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo incompatível com a aplicação da minorante em questão.

2. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo Supremo Tribunal Federal, de partes dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, e a suspensão da execução, pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da citada lei, possível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do CP.

3. Verificando-se que a quantidade do estupefaciente apreendido não pode ser considerada elevada, o condenado é primário, sem antecedentes criminais e as demais circunstâncias judiciais lhe foram consideradas favoráveis, devida a permuta, pois suficiente para a prevenção e repressão da conduta incriminada.

4. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33 e seus parágrafos, do CP.

5. Dado o montante de pena definitivamente irrogado, menor que 4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de todas as circunstâncias do art. 59 do CP, a pequena quantidade do tóxico capturado, flagrante a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP.

6. O artigo 580 do CPP permite que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal, como ocorre na espécie.

7. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício para reduzir definitivamente a pena do paciente, por força do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa, substituindo a reclusiva por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juízo da Execução, e para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da sanção, determinando-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, julgando-se prejudicado o pleito de recorrer em liberdade, estendendo-se a decisão ao corréu não-impetrante, Cristiano Leite Macedo, nos termos do art. 580 do CPP.