Não-cabimento · Ressalva do entendimento pessoal da relatora · Sentença desclassificou a conduta para a figura do art · 28 da lei de tóxicos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL E PENAL. SENTENÇA DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. CONDENAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º

11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NO § 2.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HC N.º 111.480/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. O Juízo sentenciante desclassificou a conduta do Paciente para a figura do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, declarando a extinção da pena. Em apelação, a Corte a quo reformou a sentença e condenou o Réu à pena de 05 anos, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei de Tóxicos.

4. A Defesa, apesar de informada por esta Corte Superior, não se desincumbiu do ônus de instruir adequadamente o habeas corpus, pois não juntou aos autos cópia do decreto prisional, peça imprescindível para a análise da prisão preventiva decretada pelo acórdão combatido.

5. O Tribunal estadual, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu que o Paciente não faria jus à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, porque ele se dedicava à atividade criminosa. Revel tal posição demandaria inarredável dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

6. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial desses espécies delitivas.

7. O regime inicial fechado foi estabelecido nos termos da Lei dos Crimes Hediondos. Impõe-se o afastamento do critério adotado pela Corte estadual, o que autoriza a fixação do regime semiaberto, considerando-se a quantidade de pena aplicada e a ausência de circunstâncias desfavoráveis. Inteligência do art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal.

8. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de, mantida a condenação, fixar o regime inicial intermediário, recomendando-se que a prisão preventiva seja cumprida em estabelecimento penal compatível com tal regime.