Não-cabimento · Ressalva do entendimento pessoal da relatora · Tráfico ilícito de entorpecentes · Causa de diminuição prevista no art

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS. AFASTAMENTO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PROCESSO EM CURSO: IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO SE MOSTRA EXACERBADO A PONTO DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO, ENTRETANTO, EM RAZÃO DA APREENSÃO DE DROGA ALTAMENTE LESIVA, EM QUANTIDADE QUE NÃO SE PODE TER POR ÍNFIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SANÇÃO SUPERIOR A 04 ANOS. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

4. No caso, o Magistrado sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 em razão da existência de processo em curso contra o Paciente. Porém, nos termos da jurisprudência desta Corte, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade.

5. O Tribunal a quo, por sua vez, entendeu que a quantidade da droga apreendida - 60 cápsulas de "cocaína", consubstanciadas em 56,5 g -, impossibilitaria a aplicação da minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ocorre que a quantidade de entorpecente, embora não seja mínima, não atinge patamar que impossibilite completamente a aplicação da referida minorante.

6. A pena deve ser diminuída, em face do preenchimento dos requisitos do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, especialmente se se considerar que fixada a pena-base no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e não reconhecida a dedicação do Paciente à atividade criminosa. Porém, à razão mínima de 1/6, devido à apreensão de quantidade razoável de entorpecente de natureza altamente lesiva.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Porém, na hipótese, o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado em razão da gravidade concreta do delito, notadamente porque "o acusado possuía grande quantidade de cocaína, em diversas apresentações, e confessou que traficava já há algum tempo, o que demonstra ousadia e a necessidade de tratamento mais rigoroso".

8. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, incisos I, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada ao Paciente ser superior a quatro anos de reclusão.

9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, apenas para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, no patamar mínimo, redimensionando, em consequência, a pena do Paciente, nos termos explicitados no voto.