Condenação por crimes previstos nos arts · 213 e 214, na antiga redação do código penal · Advento da lei n.º 12.015/2009 · União, no mesmo tipo penal, das condutas referentes ao atentado violento ao pudor e ao estupro

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO (RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 213 E 214, NA ANTIGA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. ADVENTO DA LEI N.º 12.015/2009. UNIÃO, NO MESMO TIPO PENAL, DAS CONDUTAS REFERENTES AO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E AO ESTUPRO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO ENTRE OS ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS CONTRA CADA UMA DAS VÍTIMAS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional, nas hipóteses em que esse último é cabível. Isso porque as competências do Pretório Excelso e desta Corte tratam-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na Constituição da República.

2. A Suprema Corte não admite a extensão desse entendimento, por este Tribunal, aos casos de writ substitutivo de recurso especial (HC 115.715, Rel.  Min. ROSA WEBER, Rel. p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 12/09/2013; RHC 117.845, Rel.  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 07/10/2013; HC 113.690, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/10/2012, v.g.), diante do que prevê a alínea c, inciso I, do art. 105, do Texto Constitucional.

3. Não pode haver óbice ao cabimento do habeas corpus - Garantia Fundamental prevista no art. 5.º, inciso LXVIII, da Carta Magna - que não advenha da interpretação da própria Carta. Fundamentações com base em regras infraconstitucionais para justificar limitação ao manejo do remédio heróico não podem e não devem ser admitidas.

4. A despeito de na Constituição haver tão somente a restrição que se conclui da regra processual prevista em seu art. 105, inciso II, alínea a, a limitação ao habeas corpus vem sendo adotada por esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de substituição ao recurso especial - contrariamente à posição do Pretório Excelso e do entendimento pessoal da Relatora, ora mitigado em razão do posicionamento majoritário deste Colegiado -, sem prejuízo de, eventualmente, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

5. No julgamento do HC 205.873/RS, Rel. p/ acórdão Min. MARILZA MAYNARD - Des. convocada do TJ/SE -, a Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça reconheceu, por maioria de votos, a ocorrência de crime único quando o agente, num mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e ato libidinoso diverso, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da Lei n.º 12.015/2009, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

6. Conforme entendimento sedimentado na Súmula n.º 611, do Supremo Tribunal Federal, transitada em julgado a condenação, cabe ao Juízo das Execuções proceder à realização de nova dosimetria da pena, conforme a tipificação trazida pela Lei n.º 12.015/2009, resguardada a possibilidade de valoração da pluralidade de condutas na primeira fase da aplicação da pena.

7. Configuração de constrangimento ilegal que impõe a concessão de ordem de ofício.

8. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus, contudo, concedida ex officio, para, devido à ocorrência de crime único na espécie, determinar ao Juízo das Execuções que proceda ao redimensionamento da pena do Paciente, aplicando-se retroativamente a Lei n.º

12.015/2009, nos termos explicitados na presente decisão.