A Quinta Turma do STJ, relatora ministra Laurita Vaz, não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso especial, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto em condenação por roubo majorado tentado: a gravidade concreta do crime justifica regime mais gravoso sem ofensa à Súmula n.º 440/STJ, mas, com pena inferior a 04 anos de reclusão, o regime mais gravoso possível é o semiaberto. (STJ · 03/06/2014.)
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Liberar 24h grátis →Os pacientes foram condenados por roubo qualificado tentado à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, com regime inicial fechado. A impetração, substitutiva de recurso especial, apontava violação à Súmula n.º 440/STJ e a fixação de regime inicial mais gravoso do que o legalmente permitido.
A relatora, ministra Laurita Vaz, registrou que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas do STJ deixaram de admitir habeas corpus em substituição ao recurso cabível, entendimento que a Quinta Turma aplica também ao recurso especial, com ressalva de sua posição pessoal e sem prejuízo da concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade. Quanto à Súmula n.º 440/STJ, a Turma entendeu não haver violação: o regime foi agravado pela gravidade concreta do crime, revelada pelo modus operandi, e o fato de essa reprovabilidade não ter sido usada na pena-base demonstra apenas a benevolência das instâncias ordinárias.
Contudo, como a pena privativa de liberdade do roubo majorado tentado ficou abaixo de 04 anos de reclusão, o regime mais gravoso cabível é o semiaberto, e a ordem foi concedida de ofício para fixá-lo como regime inicial de cumprimento da pena dos pacientes.
Para a advocacia criminal, o julgado indica que a fundamentação concreta pode afastar a alegação de ofensa à Súmula n.º 440/STJ, mas não autoriza regime fechado quando a pena fica abaixo de 04 anos.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DO QUE O LEGALMENTE PERMITIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA N.º 440/STJ. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI QUE DEMONSTRA MAIOR REPROVABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA EM 03 ANOS, 06 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. CABIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. …
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DO QUE O LEGALMENTE PERMITIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA N.º 440/STJ. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODUS OPERANDI QUE DEMONSTRA MAIOR REPROVABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA EM 03 ANOS, 06 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. CABIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. O fato da especial reprovabilidade do crime não ter sido utilizada para a exasperação da pena-base demonstra tão-somente a benevolência das instâncias ordinárias, não conduzindo à inferência de que há violação ao enunciado da Súmula n.º 440/STJ, uma vez que o regime mais gravoso foi estabelecido por conta da gravidade concreta do crime.
4. Contudo, em se levando em consideração que a pena privativa de liberdade imposta para o crime de roubo majorado tentado foi fixada em menos de 04 anos de reclusão, o regime mais gravoso é o semiaberto.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o inicial cumprimento da pena dos Pacientes.