Icms · Venda de combustível · Operação interestadual com alíquota reduzida · Ausência de comprovação da saída da mercadoria do estado e da efetiva destinação registrada na nota fiscal

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA DE COMBUSTÍVEL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM ALÍQUOTA REDUZIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTADO E DA EFETIVA DESTINAÇÃO REGISTRADA NA NOTA FISCAL. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE NA LEGISLAÇÃO LOCAL E NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280/STF E 7/STJ. DISPOSITIVOS FEDERAIS RESPEITADOS. 1. Insurge-se o Recurso Especial contra acórdão que julgou improcedentes Embargos à Execução Fiscal ajuizados em face de cobrança de ICMS e multa por emissão de nota fiscal de saída de mercadorias (álcool hidratado carburante), sem que estas, de acordo com a fiscalização, tenham sido entregues à destinatária indicada, "tornando-se desconhecido o seu efetivo destino, sendo, portanto, devido o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota efetivamente aplicada e a interna de 25%, nos termos do artigo 36, §4º do RICMS/00" (fl. 1.739).

2. Aponta a recorrente violação ao art. 535, I e II, do CPC/1973, além de afronta aos arts. 330, I, e 420 do mesmo diploma legal, e arts. 103, 110, 112, 116, 123, 124, 135, 136 e 137 do CTN. Alega, ainda, dissenso pretoriano.

3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 4. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007, e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007.

5. Não se trata de omissão, obscuridade ou contradição, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da parte recorrente. A mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 535 do CPC/1973.

6. No mérito, dessume-se do extenso relatório preparatório deste julgamento que a lide foi decidida à luz de interpretação da legislação local que rege o ICMS no Estado de São Paulo. 7. Da forma como ficou definido pelo Tribunal de origem, imprescindível seria a análise da lei local para o deslinde da controvérsia, providência vedada em Recurso Especial. Desse modo, aplicável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 280/STF. 8. O próprio recurso cita, em diversas oportunidades, o RICMS e a Lei paulista 6.374/1989 para defender a incorreta aplicação do direito ao caso, o que escapa à viabilidade de apreciação pelo STJ.

9. Ressalte-se que, apesar de terem sido invocados dispositivos de lei federal, o fundamento central do deslinde da controvérsia (responsabilidade tributária da recorrente) foi amparado eminentemente em legislação local, o que atrai a aplicação do verbete sumular 280 do STF.

10. Ademais, a instância de origem igualmente decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. No Recurso Especial se defende a necessidade de produção de provas, inclusive para alegar violação aos arts. 330, I, e 420 do CPC/1973, o que confirma a natureza instrutória da vexata questio. 11. É sabido que "fatos admitidos na instância ordinária constituem premissa, inalterável, do julgamento do recurso especial ou do agravo interposto em face de sua inadmissão" (AgRg nos EDcl no Ag 249.524/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Terceira Turma, DJ de 8/5/00).

12. Assim, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido seria necessário exceder as razões nele colacionadas, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme a Súmula 7/STJ. 13. O óbice da Súmula 7 do STJ é aplicável também ao Recurso Especial interposto com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República.

14. Não bastasse isso, nenhuma razão assiste à recorrente no que toca aos efeitos da cláusula FOB, à violação ao princípio da publicidade e à exigência de dolo específico que impõe a responsabilidade exclusiva ao agente que cometeu o ilícito. Os demais fundamentos do apelo se encontram irremediavelemte atingidos pela inadmissibilidade expendida anteriormente.

15. O juízo recorrido não invalidou a cláusula FOB, apenas lhe recusou efeitos para eximir a vendedora da responsabilidade prevista na legislação paulista. Os dispositivos do CTN citados, no particular, foram respeitados pela decisão a quo.

16. O mesmo ocorreu em relação à investigação do elemento subjetivo sob a ótica da responsabilidade tributária. A hipótese em liça, consoante registrado pela própria recorrente, não é de fraude tributária, tampouco de ilícito a atrair a responsabilização pessoal do agente, mas de desclassificação de operação interestadual para interna, com todas as consequências jurídicas inerentes, inclusive alteração de alíquota e multa. 17. Uma vez enquadrada a recorrente na condição de sujeito passivo do tributo, à luz da legislação local e dos elementos probatórios constantes dos autos, não há cogitar de intenção, conforme estabelecido no art. 136 do CTN.

18. Releva observar que a decisão recorrida não foi tomada, diretamente, por inidoneidade da destinatária das mercadorias ou das notas fiscais emitidas, mas por não comprovado o destino da mercadoria a outro Estado com alíquota de operação reduzida, o que ensejou a aplicação da legislação paulista que presume interna a operação nesses casos. 19. Extrai-se do acórdão que a responsabilidade não foi imputada à recorrente por má-fé ou outro elemento subjetivo, mas por falta de comprovação efetiva de operação interestadual, consoante, reitere-se, a prova dos autos e a legislação local transcrita. 20. Por fim, malgrado o conhecimento da matéria esbarrar nas súmulas 280/STF e 7/STJ, o repetitivo citado trata de situação diversa, em que comerciante de boa-fé que "adquire" mercadoria cuja nota fiscal emitida pela empresa vendedora foi posteriormente declarada inidônea pode aproveitar o crédito de ICMS, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada.

21. A recorrente, aqui, é a vendedora, não a adquirente de mercadoria objeto de nota fiscal posteriormente declarada inidônea.

22. Os demais precedentes, por sua vez, também são inservíveis ao caso concreto, pois, além de não indicarem a disciplina prevista na legislação local, como tratado na decisão recorrida, versam sobre hipótese em que foi comprovada a entrega pela vendedora de boa-fé ao transportador e em que a tredestinação da mercadoria teria se dado pela empresa compradora, situação diversa da dos autos e não reconhecida pelas instâncias de origem. 23. Pode a recorrente não se conformar com as conclusões do acórdão impugnado, mas se basearam em premissas fáticas e jurídicas não reproduzidas nos arestos confrontados. 24. Todos os dispositivos tidos por violados, em verdade, foram observados pelo Tribunal a quo, cuja decisão há de ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

25. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.