A Quinta Turma do STJ, relator ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar no grau máximo a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 2 anos de reclusão e 166 dias-multa, mantido o regime semiaberto: a dedicação a atividades criminosas fora inferida de outra ação penal pelo mesmo delito, na qual sobreveio sentença absolutória. (STJ · 07/12/2017.)
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Liberar 24h grátis →O caso chegou ao STJ por habeas corpus substitutivo de recurso próprio, via que o STJ e o Supremo Tribunal Federal não admitem, salvo flagrante ilegalidade no ato impugnado. As instâncias antecedentes negaram ao paciente, condenado por tráfico de drogas, a minorante do tráfico privilegiado, por considerarem ausente um dos pressupostos legais: à época da sentença, ele respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, o que evidenciaria habitualidade no comércio de entorpecentes.
O relator, ministro Ribeiro Dantas, lembrou que o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 prevê redução de um sexto a dois terços para os condenados reconhecidamente primários, que possuam bons antecedentes e não se dediquem a atividades criminosas ou integrem organizações criminosas. Como sobreveio decisão absolutória no processo que sustentava a conclusão de habitualidade, e à míngua de outros elementos probatórios que indicassem essa dedicação, a Turma considerou de rigor a aplicação do redutor no grau máximo. A ementa cita a Súmula 444 do STJ.
Os demais pontos não favoreceram o paciente: embora primário e com pena inferior a 4 anos, o regime semiaberto foi mantido pela aferição negativa da natureza e da quantidade das drogas na primeira fase (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59 do CP), e a substituição por restritivas de direitos foi considerada não recomendável diante da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP).
Para a advocacia criminal, o acórdão indica que a superveniência de absolvição no processo usado para negar o tráfico privilegiado permite rever a dosimetria mesmo em habeas corpus substitutivo, embora a valoração negativa da droga possa manter regime mais gravoso e afastar a substituição da pena.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. RÉU QUE RESPONDIA A OUTRA AÇÃO PELO MESMO DELITO. SÚMULA 444 DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO …
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. RÉU QUE RESPONDIA A OUTRA AÇÃO PELO MESMO DELITO. SÚMULA 444 DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. Hipótese em que as instâncias antecedentes negaram a benesse ao paciente, por considerar ausente o preenchimento de um dos pressupostos legais, tendo em vista o fato de que, à época da prolação da sentença condenatória, ele respondia a outra ação penal também pelo mesmo delito, o que evidenciaria sua habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes. Entretanto, sobrevindo decisão absolutória no processo que subsidiou a conclusão de que o paciente estaria envolvido habitualmente com o tráfico de entorpecentes, e a míngua de outros elementos probatórios que indiquem tal dedicação, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo.
4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais (natureza e quantidade das drogas) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).
5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP).
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 2 anos de reclusão mais 166 dias-multa, mantido o regime semiaberto.