A Quinta Turma do STJ, relator ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto a condenado por tráfico de drogas a 5 anos de reclusão, primário e com circunstâncias judiciais favoráveis (art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP). Ficaram mantidos o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pela dedicação a atividades criminosas, e a negativa de substituição da pena (art. 44, I, do CP). (STJ · 12/12/2017.)
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Liberar 24h grátis →O caso chegou ao STJ por habeas corpus substitutivo de recurso próprio em favor de condenado por tráfico de drogas. O acórdão examinou três pontos: a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O relator, ministro Ribeiro Dantas, reafirmou que o habeas corpus substitutivo não é conhecido, salvo flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. A minorante reduz a pena de um sexto a dois terços quando o condenado for reconhecidamente primário, tiver bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. As instâncias antecedentes concluíram, com base na quantidade, na natureza e na diversidade das drogas, no registro de ato infracional análogo ao tráfico e nos demais elementos dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico e integra facção criminosa; rever essa conclusão exigiria reexame de provas, inviável no habeas corpus. Segundo o STJ, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar o tráfico privilegiado quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas.
O regime, por outro lado, foi corrigido. Na fixação do modo inicial, o juiz deve observar o art. 33 do Código Penal e, no tráfico, também o art. 42 da Lei de Drogas; fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o semiaberto é o regime adequado e suficiente, a teor do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. A substituição por penas restritivas de direitos foi negada por falta do requisito objetivo do art. 44, I, do CP.
Para a advocacia criminal, o acórdão mostra que, mesmo mantido o afastamento do tráfico privilegiado, a pena superior a quatro e não excedente a oito anos imposta a réu primário com circunstâncias judiciais favoráveis permite discutir o regime semiaberto pela via do habeas corpus.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE …
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
3. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro na quantidade, na natureza e na diversidade das drogas apreendidas, no registro de ato infracional análogo tráfico de entorpecentes, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas e integra facção criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.
5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.
7. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do CP.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para fixar regime inicial semiaberto.