A Quinta Turma do STJ, relator ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto a réu primário condenado a 4 anos de reclusão por tentativa de roubo triplamente majorado: manteve o aumento superior a 1/3 na terceira fase, motivado nas circunstâncias concretas e sem ofensa à Súmula 443/STJ, e, embora admitida a gravidade concreta, considerou suficiente o regime intermediário em lugar do fechado. (STJ · 07/12/2017.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus foi impetrado em substituição ao recurso próprio, e a Turma reafirmou que não cabe essa via, salvo flagrante ilegalidade. O relator, ministro Ribeiro Dantas, lembrou que a individualização da pena se submete à convicção judicial sobre as circunstâncias do crime e que às Cortes Superiores cabe apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios, já que o reexame das circunstâncias judiciais exigiria revolvimento probatório. Na terceira fase, não houve violação da Súmula 443/STJ: o emprego de arma de fogo, o concurso de três agentes e a restrição da liberdade de três vítimas justificaram o aumento superior a 1/3 pelas três majorantes do roubo.
Quanto ao regime, a Turma entendeu que os fundamentos do decreto condenatório não são genéricos e bastam para impor regime mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), sem ofensa à Súmula 440/STJ nem às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Embora a pena-base tenha ficado no piso legal, o modus operandi revelou gravidade concreta, pois as vítimas, além de ameaçadas com arma de fogo, foram agredidas com chutes e pontapés. Ainda assim, considerando a pena de 4 anos de reclusão e a primariedade do réu, o regime aberto não era cabível, mas o intermediário era suficiente, e a ordem foi concedida de ofício para estabelecer o semiaberto, salvo se o paciente estiver cumprindo a pena em meio mais gravoso por outro motivo.
Para a advocacia criminal, o acórdão mostra que a fundamentação concreta pode justificar regime mais severo do que o indicado pela pena, mas que a quantidade de pena e a primariedade continuam a pesar na escolha entre o semiaberto e o fechado.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. AUMENTO SUPERIOR A 1/3 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo …
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. AUMENTO SUPERIOR A 1/3 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
3. No caso, descabe falar em violação da Súmula 443/STJ, pois as circunstâncias concretas do delito - praticado mediante o emprego de arma de fogo, em concurso de três agentes, tendo havido a restrição da liberdade de três vítimas - denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das três majorantes do crime de roubo.
4. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, o qual demonstra o seu maior grau de reprovabilidade, tendo em vista o emprego de arma de fogo, o concurso de três agentes e o número de vítimas, já que elas, além de terem permanecido sob ameaça de arma de fogo, foram agredidas com chutes e pontapés. 6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea.
7. Considerando a quantidade de pena estabelecida pelo Colegiado de origem, a qual restou definida em 4 anos de reclusão, bem como a primariedade do réu, conquanto não seja cabível a fixação do regime prisional aberto, deve ser reconhecida a suficiência do regime prisional intermediário.
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da pena imposta ao paciente, salvo se, por outro motivo, ele estiver cumprindo a reprimenda em meio mais gravoso.