A Quinta Turma do STJ, relator ministro Gurgel de Faria, não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, mas concedeu a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva de acusado de tráfico e associação para o tráfico, sem prejuízo de cautelares diversas (art. 319 do CPP). A tese é que, declarada pelo STF a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória do art. 44 da Lei 11.343/2006, a prisão exige fundamentação concreta nos requisitos do art. 312 do CPP. (STJ · 06/11/2014.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso ordinário contra acórdão que, para vedar a liberdade provisória do paciente, invocou apenas a proibição legal do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006. O relator, ministro Gurgel de Faria, lembrou que o STJ, acompanhando a Primeira Turma do STF, não admite o habeas corpus como substituto de recurso próprio, exceto quando a ilegalidade for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
No mérito, a Turma registrou que o Pleno do STF declarou inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do art. 44 da Lei de Drogas, determinando que a segregação cautelar só seja mantida depois de apreciados os requisitos do art. 312 do CPP. Mesmo nos crimes hediondos ou equiparados, o indeferimento depende de fundamentação concreta, e a custódia preventiva é medida excepcional também no tráfico e na associação para o tráfico.
O parecer ministerial apontou a variedade e a quantidade de drogas (2 pedras de crack, 0,7 g de cocaína e 22,2 g de maconha), apetrechos e R$ 610,95 em dinheiro, mas esses elementos não foram assinalados no acórdão impugnado como fundamento da prisão. Sem motivação idônea, a preventiva foi revogada. A alegação de excesso de prazo não foi examinada, por não ter sido debatida na instância de origem, sob pena de supressão de instância.
Para a advocacia criminal, o acórdão reforça que a simples invocação da vedação legal declarada inconstitucional não sustenta a preventiva no tráfico, e que elementos apontados apenas no parecer ministerial não suprem a fundamentação ausente no acórdão.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO DO ARTIGO 44 DA LEI N.º 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. DECRETO PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da …
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO DO ARTIGO 44 DA LEI N.º 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. DECRETO PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. O Pleno do STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006, determinando que, depois de apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP, se for o caso, fosse mantida a segregação cautelar.
3. Mesmo em caso de crimes hediondos ou equiparados, remanesce a necessidade de fundamentação concreta para o indeferimento do pedido, prestigiando-se, assim, a regra constitucional da liberdade, em contraposição ao cárcere cautelar, quando não houver demonstrada a necessidade de segregação.
4. A custódia preventiva é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico, e o decreto de prisão processual exige a especificação de que a segregação atende ao menos a um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
5. Caso em que o acórdão impugnado, para vedar a liberdade provisória do paciente, invocou, tão-só, a proibição legal do texto reputado inconstitucional pelo Pretório Excelso, olvidando justificar, devidamente, a necessidade de sua segregação cautelar para garantir a ordem pública.
6. Conquanto apontado no parecer ministerial que a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendidos (2 pedras de "crack", 0,7g de cocaína e 22,2g de maconha), na forma de 8 trouxinhas e 1 tablete, bem como os apetrechos para o fabrico da droga e a quantia em dinheiro encontrada (R$ 610,95) evidenciariam a periculosidade do custodiado e a gravidade concreta do delito, tais elementos não foram assinalados no acórdão combatido como fundamento para a decretação da medida extrema.
7. À míngua de elementos concretos a justificar a prisão do paciente, há ensejo para a revogação de sua custódia, porquanto decretada desacompanhada de motivação idônea, ex vi do que dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal.
8. Constrangimento ilegal por excesso de prazo que, não debatido na instância originária, deixa de ser examinado nesta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, com a imediata expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo da aplicação pelo Juízo a quo de medida cautelar diversa, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.