A Quinta Turma do STJ, relator ministro Felix Fischer, não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso especial, mas concedeu a ordem de ofício, em caso de receptação, para reduzir a pena ao mínimo legal de três anos de reclusão, fixar o regime inicial aberto (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP) e possibilitar a substituição da pena: a pena-base fora aumentada demasiadamente, e é vedado usar inquéritos e ações penais em curso para agravá-la (Súmula 444/STJ). (STJ · 06/11/2014.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus substitutivo de recurso especial impugnava a dosimetria de condenação por receptação, com pena-base aumentada acima do mínimo. A Turma reiterou que, na linha da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e das Turmas da Terceira Seção do STJ, não se admite o habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, ressalvada a concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade.
O relator, ministro Felix Fischer, assentou que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, como exige o princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, combinados com o art. 93, inciso IX, da Constituição), de modo que considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem sustentar a elevação da reprimenda. Aplicou ainda a Súmula 444/STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Com a pena redimensionada ao mínimo legal, a Turma readequou o regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Pelas mesmas razões, o quantum da pena e a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, aliadas ao fato de o crime ter sido praticado sem violência ou grave ameaça, autorizaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Para a advocacia criminal, o acórdão mostra que a correção da pena-base pode repercutir diretamente no regime inicial e na substituição da pena, o que justifica impugnar fundamentações genéricas ou apoiadas em procedimentos ainda em curso.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO DEMASIADO. SÚMULA 444/STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco …
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO DEMASIADO. SÚMULA 444/STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Dje de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda. IV - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444/STJ). V - Redimensionada a pena para o mínimo legal, faz-se necessário readequar o regime prisional inicial para o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP. Pelas mesmas razões (quantum da pena e existência de circunstâncias judiciais favoráveis) aliado ao fato do crime ter sido praticado sem violência ou grave ameaça, autoriza-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem não conhecida. Habeas Corpus concedido de ofício para reduzir a pena ao mínimo legal (três anos de reclusão), alterar o regime para o inicial aberto e possibilitar a substituição da pena.