Roubo duplamente circunstanciado e atentado violento ao pudor · Dosimetria · Aumento na primeira etapa com base em processos em andamento · Impossibilidade (stj, súmula 444)

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. AUMENTO NA PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE (STJ, SÚMULA 444). CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA (CP, ART. 61, INC. II, "H") DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. IRRELEVÂNCIA. PROVA TESTEMUNHAL QUE AFIRMA A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO NA PRÁTICA DELITUOSA. CRITÉRIO MATEMÁTICO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 443 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

01. Prescreve a Constituição da República que o habeas corpus será concedido "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2º). Desses preceptivos infere-se que, no habeas corpus, devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para a hipótese, é imprescindível que seja processado para perquirir a existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado (STF, HC 121.537, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma).

02. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444/STJ).

03. Se o crime de roubo foi praticado também contra crianças, que "se encontravam na residência e foram alvos das ameaças perpetradas pelo réu", impõe-se a manutenção do aumento na segunda fase da dosimetria em virtude do reconhecimento da circunstância agravante do crime praticado contra criança (CP, art. 61, inc. II, "h").

04. Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal não é necessária a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego" (STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010; STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012).

05. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula 443/STJ).

06. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas aplicadas ao paciente.