Via eleita inadequada · Tráfico de drogas · Pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado · Quantidade e qualidade da droga

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. BENEFÍCIO NEGADO EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EVIDENCIOU CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência dos enunciados 440 da Súmula do STJ e 718 e 719 da Súmula do STF. - Nos termos do entendimento firmado por esta Corte, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificarem a imposição de regime mais severo. Na hipótese, o acórdão recorrido fundamentou a necessidade do regime fechado na quantidade e na nocividade da droga apreendida (47,9g de cocaína). - Embora válido o fundamento para o recrudescimento do regime prisional, não se justifica a imposição do regime inicial fechado ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos (pena de 2 anos e 6 meses de reclusão), cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, fazendo jus ao regime semiaberto. Precedentes desta Corte. - Ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - Porém, nos termos do fixado pela jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem, ao lado dos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, o acórdão recorrido, de forma fundamentada, entendeu por sua inadequação, ante o fato de que foram apreendidos com o paciente 47,9g de cocaína, entorpecente cuja quantidade e nocividade não recomendam a substituição da pena corporal, consoante o disposto no art. 44, III, do CP. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.