Icms · Diferencial de alíquota interestadual · Empresa optante pelo simples · Exigência de pagamento

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO. LEGALIDADE. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA, ESPECIFICAMENTE QUANTO AO ESTADO DE MINAS GERAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E, NESSA QUALIDADE, IMPROVIDO.

I. Evidenciado o escopo infringente dos Embargos de Declaração, é de ser recebido o recurso como Agravo Regimental, até em razão da existência de pedido expresso da parte, nesse sentido. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental.

II. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ, "a contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna 'cheia'. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 -

12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada 'guerra fiscal'. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido" (STJ, REsp

1.193.911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2011).

III. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental e, nessa qualidade, improvido.