A Quinta Turma do STJ, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus para reduzir a pena do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) a 3 anos de reclusão e 666 dias-multa: a culpabilidade em sentido estrito e a ânsia de lucro fácil não justificam a exasperação da pena-base. Foram mantidos o recebimento da denúncia, o regime, a negativa de substituição da pena e a prisão preventiva. (STJ · 05/04/2016.)
Leia a análise, a ementa completa e pesquise todo o acervo
Centenas de milhares de acórdãos do STJ — no penal, cada um com o resultado para a defesa e o filtro "só favoráveis" —, com busca por tema, relator e número do processo.
Liberar 24h grátis →O recurso ordinário em habeas corpus foi interposto por réu condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa questionava a fundamentação do recebimento da denúncia, a dosimetria da pena-base, o regime inicial, a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a negativa do direito de apelar em liberdade.
O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, afirmou que o recebimento da denúncia tem natureza interlocutória e dispensa fundamentação complexa, não se confundindo a fundamentação sucinta com a ausência de fundamentação (art. 93, IX, da Constituição). Na pena-base, a Turma assentou que a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa integram a culpabilidade em sentido estrito e não figuram entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e que a referência à ânsia de lucro fácil é inerente aos tipos de tráfico e de associação, conforme o HC 326.748. Manteve, porém, a valoração negativa da natureza, quantidade e variedade das drogas, que preponderam sobre o art. 59, como no AgRg no REsp 1442092.
Em concurso material, o regime e a substituição devem considerar o somatório das penas; com pena total de 8 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, a Turma afastou o regime intermediário e, ausente o requisito do art. 44, I, do Código Penal, a substituição. A prisão foi mantida com base no art. 312 do CPP, pela quantidade e qualidade das drogas apreendidas e por ter o réu permanecido preso durante a instrução. A pena da associação foi reduzida ao mínimo legal, considerada a atenuante da menoridade.
Para a advocacia criminal, o acórdão fornece fundamentos para afastar a exasperação da pena-base apoiada na culpabilidade em sentido estrito ou no lucro fácil, embora a quantidade e a natureza das drogas possam sustentar a pena acima do mínimo.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DESFAVORABILIDADE. ELEMENTOS IDÔNEOS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR …
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DESFAVORABILIDADE. ELEMENTOS IDÔNEOS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - A decisão de recebimento da denúncia possui natureza interlocutória, prescindindo de fundamentação complexa (Precedentes).
2. Caso em que o julgador, fundamentou, ainda que de forma concisa, os motivos pelos quais recebia a denúncia, ressaltando a presença dos requisitos viabilizadores da ação penal, e, ainda, a ausência de motivos para absolvição sumária.
3. "A falta de fundamentação não se confunde com a fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88" (STF, Segunda Turma, AgRg no HC-105.349/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 17/2/2011).
4. A potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base.
5. "A mera referência à "ânsia de lucro fácil" não constitui motivação idônea e suficiente a ensejar a valoração negativa dos motivos do crime, e, por conseguinte, a majoração da sanção básica, porquanto tal circunstância é inerente aos tipos penais ora violados, a saber (tráfico de drogas e associação para o tráfico)" (HC n. 326.748/SC, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, 26/8/2016).
6. "O juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal" (AgRg no REsp. 1442092/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 17/8/2015).
7. Afastadas a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos quanto à prática do crime de associação para o tráfico, mas, mantendo-se a desfavorabilidade quanto à quantidade, qualidade e variedade dos entorpecentes, possível a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.
8. Em concurso material de crimes, o regime inicial e a análise quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devem ocorrer sob o somatório das reprimendas.
9. No caso, a despeito do somatório das penas importar em pena total de 8 (oito) anos de reclusão, inviável o estabelecimento do regime intermediário de execução, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.
10. Ausente o requisito objetivo descrito no artigo 44, I, do Código Penal, inviável a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos.
11. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
12. No caso, a sentença condenatória demonstrou a necessidade da medida extrema, destacando a quantidade e qualidade das drogas apreendidas - 18 (dezoito) comprimidos de ecstasy, 20 (vinte) micropontos de LSD em poder do ora recorrente, 15 (quinze) comprimidos de ecstasy e 10 (dez) micropontos de LSD com Denis (corréu) e, ainda, 4 (quatro) comprimidos de ecstasy, 1 (um) microponto de LSD, 279,52g (duzentos e setenta e nove gramas e cinquenta e dois centigramas) de cocaína em pó e outra porção da mesma droga pesando 0,15g (quinze centigramas, com Hebert (outro corréu) - situação que evidencia ser a prisão preventiva indispensável para garantir a ordem pública.
13. É da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal a permissividade de se negar ao acusado o direito de recorrer solto da sentença condenatória, se presentes os motivos para a segregação preventiva, mormente em relação ao réu que se manteve preso durante a persecução penal.
14. Recurso Ordinário em habeas corpus parcialmente provido tão somente para reduzir a pena quanto ao crime de associação para o tráfico para 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa - reprimenda reduzida ao mínimo legal pela presença da atenuante da menoridade -, mantidos os demais termos do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação.